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来源：《现代法学》2020年第04期
摘要：商业标识的保护模式一种是设权保护模式，以《商标法》为代表;另一种是侵权法保护模式，以《反不正当竞争法》為代表。以法益保护模式相关理论为指导，重在厘清《商标法》和《反不正当竞争法》保护商业标识的界限。驰名商标跨类保护、反向假冒和抢注域名不属于侵犯商标权的行为，应当纳入《反不正当竞争法》调整。《反不正当竞争法》应当在混淆类不正当竞争行为之外，增加淡化和阻碍竞争两类针对商业标识的不正当竞争行为类型。如此，《商标法》和《反不正当竞争法》各司其职，相互配合，商业标识或可得到周延、恰当之保护。
关键词：商业标识保护;设权保护模式;侵权法保护模式;反不正当竞争法保护
中图分类号：DF920.0文献标志码：A
在我国的法律体系中，商业标识由《商标法》和《反不正当竞争法》共同保护。“商标法是作为反不正当竞争法的一部分发展而来”。商标法与反不正当竞争法的关系极为密切，厘清二者保护商业标识的界限，是实现《商标法》和《反不正当竞争法》分工协作、相互配合，全面有效保护商业标识的前提条件。但是，由于商标法和反不正当竞争法对商业标识的保护在保护对象、保护目的、保护条件等方面的相同或近似性，二者对商业标识保护的界限很难被清晰地划分。我国学者对反不正当竞争法与商标法的关系有多种论述：如补充说，该学说认为不正当竞争立法并无代替商标法之目的，仅于后者无特别规定或不完备时，反不正当竞争法才发挥辅助作用;②
一般法与特别法关系说，该理论认为若从防止不正当竞争的角度看，商标法实际上乃反不正当竞争法的特别法和组成部分，因为从本质上而言行使商标权就是一种特殊的竞争行为;
并列说，持该观点者认为商标法与反不正当竞争法在商标权益的保护上，呈并列或同位关系，二者并无主从或一般与特别关系之别。
我国《商标法》经2013年、2019年两次修订，《反不正当竞争法》经2017年修订后，二者对商业标识的保护水平有了很大提升，但仍存在一些缺陷，主要体现在对商业标识的保护不够全面，对未注册商标的保护程度不高。从《商标法》和《反不正当竞争法》协调配合的角度看，现行法没有厘清甚至混淆了侵犯商标权的行为和不正当竞争行为的界限。这不但表现在商标立法和司法解释把一些不正当竞争行为规定为侵犯商标权的行为，而且表现在实务中当事人为保险起见，对同一种行为往往既控告对方侵犯商标权，又控告对方构成不正当竞争。
参见商务印书馆有限公司诉华语教学出版社有限责任公司商标侵权及不正当竞争案，北京知识产权法院（2016）京73民初字第277号民事判决书;成都同德福合川桃片有限公司诉重庆市合川区同德福桃片有限公司、余晓华侵害商标权及不正当竞争纠纷案，指导案例58号（2016年）。所以，当我们讨论厘清《商标法》和《反不正当竞争法》保护商业
标识的界限时，实质上指向的问题是：未经许可使用他人商业标识的行为是应当作为侵犯商标权的行为适用《商标法》处理，还是应当作为不正当竞争行为适用《反不正当竞争法》处理？虽然，一般而言，在商标法中纳入针对商业标识不正当竞争行为的处罚规定未尝不可（当然要明确指出是侵犯商标权的行为还是不正当竞争行为），但是在我国现行立法已经明确将针对商业标识的不正当竞争行为划归《反不正当竞争法》管辖的前提下，我国《商标法》第58条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”厘清《商标法》和《反不正当竞争法》保护商业标识的界限就显得十分必要了。
一、划分商标法和反不正当竞争法保护商业标识界限的理据
法益保护模式理论是厘清商业标识的商标法保护和反不正当竞争法保护界限的重要理论工具。所谓的法益，是指在一定的生活条件下，被社会普遍认为正当的、应受法律保护的利益。广义的法益泛指一切受法律保护的利益，包括已经穿上权利外衣的利益和没有穿上权利外衣，但依当下社会观念认为应受法律保护的正当利益;狭义的法益仅指权利之外受法律保护的利益。学者对此的解释有多种，如：法益乃间接的为法律所保护之个人利益;法益系法律之反射作用所保护之利益;所谓法益者，乃法律上主体得享有经法律消极承认之特定生活资源。 曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第62页但如无特别限定，本文称的“法益”是指广义的法益。
日本著名知识产权法学者中山信弘教授把知识产权的保护方法分为两种：一种为一般侵权行为法的保护;一种为类似于物权的保护，即将特定种类的信息拟制为“物”，赋予其类似于物权之效力，从而达到信息保护之目的。
[日]中山信弘：《多媒体与著作权》，张玉瑞译，专利文献出版社1997年版，第6-8、14页。我国学者李琛教授则将知识产权的保护分为设权保护模式和竞争法保护模式，并进一步指出，知识产权法在民法典中的地位可以表述为设权规则，它属于支配性财产权体系，反不正当竞争规则属于侵权法体系。
李琛：《论知识产权法的体系化》，北京大学出版社2005年版，第168-174页。李琛教授和中山信弘教授的观点实质上是一致的，即二者都认为知识产权的保护可以分为设权保护模式（财产权保护模式）和侵权法保护模式（竞争法保护模式）。
（一）设权保护模式
从学理上看，知识产权和物权均为绝对权。我国《民法典》第114条规定，物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。通说认为，物权法定是物权法的一项基本原则。特定物权未经公示，无对世效力;已经公示，不发生超越该特定物权公示之效力。
李锡鹤：《物权论稿》，中国政法大学出版社2016年版，第159页。与此相对应，任何一项知识产权，都必须由制定法创设，凡是制定法没有明文规定者，均不能成为一项权利。法院不得对知识产权进行扩张解释，亦不得在知识产权特别法规定之外创设知识财产权利。
李扬：《知识产权法定主义及其适用——兼与梁慧星、易继明教授商榷》，载《法学研究》2006年第2期，第4页。法定的知识产权制度即设权保护模式，是指按照法律规定的条件和程序设定权利的法益保护模式，又可称为财产权保护模式。设权保护模式要求民事主体依照法定的条件和程序，通过一定的行为，如法律行为、事实行为等，为自己设定权利。通过法律行为设定权利是最普遍、最重要的设权方式，如通过申请商标注册取得商标专用权
“商标专用权”是我国《商标法》采用的概念，学术论著中多用“商标权”。实际上，商标专用权和商标权是一个概念的两种不同表述方式而已，其内涵和外延完全一致，并没有区别。根据行文方便，本文同时使用这两种表述方式。，通过申请专利获得专利权等。通过创
作等行为取得作品的著作权则属于通过事实行为取得权利。通过设权模式取得绝对权，就是为利益穿上了权利的外衣，从而获得法律之力，受到法律强有力的保护，即绝对权的权利主体享有对权利客体的支配权，权利人可以根据自己的意志占有（控制）、使用、处分权利客体，获取收益，并排斥他人的侵害。除权利人之外的其他人都负有不得侵害该权利的注意义务，如若违反该义务就要承担相应的法律责任。当权利受到侵害时，无论侵权人主观上有无过错，权利人都可以请求停止侵害、消除危险、排除妨害、恢复原状，以恢复权利的圆满状态。如果遭受损失，权利人还可以请求有过错的侵权人赔偿损失，但法律规定适用无过错责任原则的除外。绝对权也是交易的前提条件，其得丧变更事关交易安全和公共利益。因此，绝对权具有法定性，其权利客体、权利内容、效力范围、权利取得、变更和消灭方式等，都需要由法律规定。而在哪些客体之上设定权利，设定什么样的权利，即权利内容是什么，按照什么样的程序设定权利等，还需要综合考虑社会发展的需要和传统习惯等多种因素，最后由法律加以确定。而且，作为绝对权，其权利的效力范围也必须清楚明确并通过法定的方式向社会公示，正如物权法定与公示制度的紧密结合，让交易显得简捷透明那般，取得商标权、专利权也必须注册、登记并进行公告。虽然，著作权不以作品的发表而以作品的创作完成为获得权利的条件，但这并非对绝对权公示原则的破坏，而是寻求更有效率的保护路径。
实际上，人们主动在出版的作品上标注版权标记，也生动地说明了权利公示在著作权商业活动中被广为接受的事实。
（二）侵权法保护模式
当然，并非所有的法益都可以通过设权模式获得保护。通过设权模式保护的法益需具备一定的条件：有明确的可资保护的利益，该利益有可识别的邊界，对该利益的保护具有正当性，而且可以向社会公示。例如，商业秘密的价值在于秘密性，因此其无法向社会公示，也就无法取得绝对权之保护。正如经济学家张五常先生指出的那样，“商业秘密从没有，也不可能通过划定产权而得到保护”。有些法益，法律无法清楚地确定其内涵和边界，也不适于通过设权模式进行保护，如商誉。另外，有些法益，虽然具备设权保护的条件，但因法益所有人没有履行必要的法律程序，所以其也难以获得专有权利，如已经使用的未注册商标，其所有人就无法取得商标专用权。这些不能或者没有通过设权行为获得绝对权保护的法益，法律只能消极地禁止相关侵害行为，通过这种方式，它们
在客观上得到了保护。这种消极的保护模式就是侵权法模式，又被称为竞争法模式。
侵权法保护模式是指对于那些虽然没有通过设权行为穿上权利外衣，但是社会普遍认为应受保护的正当利益，通过禁止侵害行为的方式对其给予消极保护，即法益所有人有权责令侵权人停止侵害、赔偿损失。《德国民法典》第826条规定，故意以违背善良风俗的方式加害于他人者，对该他人所受的损害负赔偿责任。该规定就是对未穿上权利外衣的法益以保护，又被称为纯经济利益（财产利益）的保护。我国《侵权责任法》第1条将“保护民事主体的合法权益”明确规定为立法目的，第2条列举了诸如生命权、健康权等人身和财产方面的民事权益。有解释认为，考虑到民事权益多种多样，立法中难以穷尽，而且随着社会经济的发展，不断会有新的民事权益被纳入《侵权责任法》的保护范围，如死者名誉、胎儿人格利益等。
另外，我国《民法典》第994条规定死者名誉受到侵害，其配偶、子女、父母有权依法请求行为人承担民事责任。这说明我国《侵权责任法》的保护对象除民事权利外，还包括未穿上权利外衣的正当利益。新近通过的《民法典》第120条明确规定：“民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”没有穿上权利外衣的法益是处于自然状态的利益，因其没有如绝对权那样经过设权程序的检验，更没有通过公示程序向社会公众广而告之，因此它没有明确的可辨识的权利内容和边界。如果给予这种法益以绝对权保护，人们将
会动辄得咎、不知所措，从而严重影响人们从事商业活动的积极性，并最终影响经济发展。另外，它还会影响商标注册制度、专利申核制度等设权规范的实施，破坏设权法与竞争法之间的平衡。因此，侵权法给予未穿上法律外衣的法益以保护，其条件应当非常严格。首先，要有值得法律保护的利益;其次，这种利益必须是合法的、正当的;再次，侵权人主观上应当具有过错。以商业标识为例，“知名度”是衡量未注册商标这一法益是否值得保护最直观、最可靠的标准。以商业标识的“知名度”作为其是否值得保护的判断标准，其合理性在于，“知名度”作为一种甄别信号并不是无故形成的，而是由其所有人在长期的劳动创造中产生的;商业标识一旦获得足够的知名度，意味着企业倾注了大量的劳动创造，其也就具有获得法律保护的正当性，这正契合了以劳动财产理论为代表的知识产权法哲学的基本精神。同时，具有知名度的商业标识获得了外在的显著性，这种显著性同样是可以观测、估量和识别的，这也为产权的界定和保护提供了可能性。
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