上诉人国家知识产权局与被上诉人江苏靶标生物医药研究所有限公司、常州南京大学高新技术研究院发明专利申请驳回复审行政纠纷案 文章属性
∙【案 由】专利
∙【案 号】（2020）最高法知行终35号
∙【审理法院】
∙【审理程序】二审
∙【裁判时间 】2020.08.13
裁判规则
公知常识性证据通常是指技术词典、技术手册、教科书等记载本领域基本技术知识的文献；技术词典、技术手册、教科书之外的文献是否属于公知常识性证据，需要结合该文献的载体形式、内容及其特点、受众、传播范围等因素具体认定。 正文
上诉人国家知识产权局与被上诉人江苏靶标生物医药研究所有限公司、常州南京大学高新技术研究院发明专利申请驳回复审行政纠纷案
中华人民共和国
行政判决书
（2020）最高法知行终35号
上诉人（原审被告）：国家知识产权局。住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路**。
法定代表人：申长雨，该局局长。
委托诉讼代理人：陈中伟，女，该局审查员。
委托诉讼代理人：刘亚，女，该局审查员。
被上诉人（原审原告）：江苏靶标生物医药研究所有限公司。住所地：江苏省常州市武进区常武中路**常州科教城南京大学常州科技大厦**。
法定代表人：许继红，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张浩，江苏银创律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：常州南京大学高新技术研究院。。住所地：江苏省常州市常武中路**
法定代表人：陈强，该研究院院长。
委托诉讼代理人：张浩，江苏银创律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴俊华，男，该研究院工作人员。
上诉人国家知识产权局因与被上诉人江苏靶标生物医药研究所有限公司（以下简称靶标公司）、常州南京大学高新技术研究院（以下简称南大研究院）发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院于2019年10月17日作出的（2017）京73行初2193号行政判
决（以下简称原审判决），向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭，并于2020年5月28日对本案进行了询问，上诉人国家知识产权局的委托诉讼代理人陈中伟、刘亚，被上诉人靶标公司、南大研究院的委托诉讼代理人张浩到庭参加询问，本案现已审理终结。
国家知识产权局上诉请求：撤销原审判决、维持第116649号复审请求审查决定（以下简称被诉决定），驳回靶标公司和南大研究院的诉讼请求。具体事实和理由为：（一）原审判决事实认定错误。在被诉决定做出之前，《肿瘤研究前沿》第8卷这一份证据已通过《复审通知书》告知靶标公司和南大研究院，并给予了陈述意见的机会。在答复《复审通知书》的意见陈述书中，靶标公司和南大研究院对于《复审通知书》采用《肿瘤研究前沿》第8卷来说明相关公知常识并未提出任何异议。因此，被诉决定的作出符合听证原则，并没有违反审查程序。原审判决认为被诉决定引用《肿瘤研究前沿》第8卷作为依据、靶标公司和南大研究院对此并不知情且未对此发表意见，从而认定被诉决定的审理程序违反听证原则错误，事实认定错误。（二）原审判决法律适用错误。首先，《肿瘤研究前沿》第8卷并非期刊，其仅有书号“ISBN978-7-81086-559-3”，而没有ISSN刊号。ISBN（国际标准书号）在我国已于1987年1月1日起正式采用，并作为中国标准书号的主体。ISSN即国际标准刊号，连续出版 物中的期刊应使用ISSN编号而不应使用ISBN编号。通常中国标准书号不适用于连续出版物，但对于连续出版物中的年鉴、丛刊除了使用ISSN编号外还分配ISBN编号。《肿瘤研究前沿》第8卷仅有ISBN书号，因此并非期刊杂志，也非年鉴、丛刊，而是图书。图书大多是对已发表的科技成果、生产技术知识和经验通过选择、比较、核对、组织而成的，内容成熟、定型，论述系统、全面、可靠，但出版周期长，知识新颖性不够。图书一般包括专著、丛书、教科书、词典、手册、百科全书等。而期刊上刊载的论文大多数是原始文献，报道速度快、内容新颖。根据目录及内容编撰方式可以看出，《肿瘤研究前沿》第8卷并非各原始文献的合集，而是将现有技术经过选择、加工和整理形成。该书的主编樊代明是中国工程院院士、肿瘤生物学国家重点实验室主任，是本领域的权威专家。同时编委会涉及几十名本领域专业人士，书中所载内容可靠。该书版权页的内容简介明确指出“本书可作为相关专业研究人员的参考用书，也可供高校、医院的相关人员阅读使用”。因此该书可以作为所属技术领域中的公知常识性证据。其次，医学属于知识更新速度相对比较快的领域，并非知识更新速度较为迟缓的领域。被诉决定所引用的《肿瘤研究前沿》第8卷中所涉及的NGR相关技术知识并非前沿进展，而是早已为本领域所熟知的公知常识。现有技术中有多本书籍记载了NGR相关技术知识，二审提交的新证据6-11可以予以证明。由此可见，即使不将《肿瘤研究前沿》
第8卷视为公知常识性证据，现有技术中也有多本书籍、多篇文献可以证明被诉决定所引用的《肿瘤研究前沿》第8卷中所涉及的NGR序列多肽相关技术知识是本领域的公知常识。被诉决定在复审程序中引入涉及NGR序列多肽相关的知识作为公知常识并以《肿瘤研究前沿》第8卷佐证公知常识来评述创造性，适用法律正确。原审判决对此予以否定，存在法律适用错误。（三）原审审判程序违法。靶标公司和南大研究院在行政起诉状中认为《肿瘤研究前沿》第8卷是最新进展性质的综述文章的合集，这些研究成果太新还没有成为本领域的公知常识，引用其作为新的对比文件违反审查规则。靶标公司和南大研究院并没有提及其对此不知情以及被诉决定不符合听证原则。庭审中，靶标公司和南大研究院也没有提出对被诉决定引用《肿瘤研究前沿》第8卷为公知常识证据不知情，没有主张被诉决定违反听证原则。因此，原审判决对当事人未提及的事项主动认定，审理程序违法。
靶标公司和南大研究院共同答辩称：（一）《肿瘤研究前沿》第8卷不是公知常识性证据。根据《专利审查指南》的规定，常规的公知常识性证据通常包括技术词典、技术手册、教科书等，《肿瘤研究前沿》第8卷是“带有综述性质的论文集”，不是公知常识证据。（二）《肿瘤研究前沿》第8卷所记载的内容和观点不构成公知常识。（三）复审程序违背听证原则。国家知识产权局在复审通知书中提及将《肿瘤研究前沿》第8卷作出公知常识性证据使用，
但靶标公司和南大研究院在意见陈述中反驳了《肿瘤研究前沿》第8卷中记载的观点，属于默示否认《肿瘤研究前沿》第8卷作为公知常识性证据使用的合法性。（四）一审程序合法。
靶标公司和南大研究院向原审法院起诉，原审法院于2017年3月30日立案受理。靶标公司和南大研究院起诉请求：撤销被诉决定，责令国家知识产权局重新作出复审决定。具体事实和理由为：（一）被诉决定事实认定错误和审查程序不当。1.对比文件1并没有“CNGRC”“NGR”的记载，被诉决定基于错误理解而认定“对比文件1已经公开了肿瘤靶向性肽CNGRC，即一种带有环状结构并含有NGR序列的短肽，并公开了使用诸如5个连续甘氨酸组成的连接肽，其连接肽为2-20个氨基酸残基”。2.被诉决定引用的证据1《肿瘤研究前沿》第8卷既不是教科书，也不是技术词典，仅为相应年度的肿瘤研究领域最新成果合编成卷的综述性质论文集，明显不属于公知常识的范畴。被诉决定引用该书作为公知常识证据明显违反审查规则。（二）涉案申请具有创造性。被诉决定认定涉案申请权利要求1与对比文件3的区别特征正确，但针对权利要求1的创造性分析过程有误。涉案申请权利要求2具备创造性。基于引用的权利要求1具备创造性，权利要求3-12也具备创造性。（三）涉案申请说明书第[0008]和第[0020]段记载有其他有创造性的技术特征，该技术特征能够带来相应的有
益效果，而对比文件并未公开，靶标公司和南大研究院可以通过将上述技术特征限定在涉案申请权利要求1或/和权利要求2中以使得其具备创造性。
原审法院认定以下事实：涉案申请系名称为“一种肿瘤靶向性肿瘤坏死因子相关凋亡配体变体及其应用”的第201110187700.2号发明专利申请，申请日为2011年7月6日，公开日为2013年01月09日，申请人为靶标公司、南大研究院。
2015年1月29日，国家知识产权局作出驳回决定，以涉案申请权利要求1-14请求保护的技术方案不具有创造性为由，驳回了涉案申请。
驳回决定所依据的文本为：申请日2011年07月06日提交的涉案申请说明书摘要，2011年10月10日提交的涉案申请说明书附图第1-4页（图1-图10），2013年12月26日提交的涉案申请说明书第1-158段（对应于第1-22页）、权利要求第1-14项。
驳回决定所依据的对比文件如下：
对比文件1：公开日为2008年4月9日、公开号为CN101157729A的中国发明专利申请公布说明书复印件；该对比文件公开了一种肿瘤坏死因子相关凋亡配体变体融合蛋白，其特征是
由ανβ3和ανβ5整合素的配体肽段即含有RGD的多肽、连接肽、肿瘤坏死因子相关凋亡配体构建而成的肿瘤坏死因子相关凋亡配体变体融合蛋白质，其中连接肽为2-20个氨基酸残基，例如：5个甘氨酸组成的连接肽（公开了权利要求1连接肽的氨基酸组成）；对比文件1通过实验证据证实了肿瘤坏死因子相关凋亡配体变体RGD-L-TRAIL活性的提高是由其ACDCRGDCFC的靶向性获得的，其表达的蛋白具有正确的空间结构，比以往报道的大肠杆菌表达的TRAIL具有更好的生物活性（参见该对比文件权利要求1以及说明书第11页最后一段以及14页第1-2段）。
对比文件3：公开日为2001年9月4日、公开号为US6284236B1的美国专利文献复印件；该对比文件说明书第10-11栏表明：该对比文件公开了含有NGR的多肽以及含有RGD的多肽可以作为肿瘤靶向性多肽与TRAIL的构建融合蛋白；TRAIL的融合蛋白，通过将TRAIL（即肿瘤坏死因子相关凋亡配体）与肿瘤靶向性的分子构建融合蛋白，合适的肿瘤靶向性肽包括含有NGR的多肽，例如CNGRC（即CD13的配体肽段），也可以是含有RGD的多肽，并且所述TRAIL可以与Fc片段融合。该对比文件还公开了肿瘤靶向性肽CNGRC，即一种带有环状结构并含有NGR序列的短肽。
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