２００８．０９
（中）
张晨
摘要计算机软件的知识产权保护主要有版权保护模式（宽保护）和专利保护模式（窄保护），本文以美国立法为例，阐述了二者的区别，虽然对计算机软件的知识产权保护有由宽保护向窄保护移转的趋势，但二者各有侧重，实践中应该并重，TRIPS协议正体现了这种精神。
关键词计算机软件的知识产权保护版权保护专利保护TRIPS协议
中图分类号：D923.4文献标识：A文章编号：1009-0592(2008)09-127-02
计算机软件是带有“作品性”和“工具性”的特殊知识产权客体，而由此引起的到底是用版权法还是用专利法来保护计算机软件，即对计算机软件实施“宽保护”还是“窄保护”则是争论的关键。 一、计算机软件知识产权的“宽保护”和“窄保护”
计算机包括硬件与软件两部分，其硬件为计算机的有形机械，计算机程序则属于软件部分。依世界知识产权组织(WIPO)国际事务局于1978年公布的《计算机软件保护之标准规定》，计算机软件包含计算机程序、程序描述以及程序使用指导。计算机软件的开发研制是一种高强度的脑力劳动，是人类智慧的结晶，是一种无形的精神产品，因此，计算机软件是知识产权保护的客体之一。同时它又具有功能性，能够解决一定问题，因此它是兼具“作品性”和“工具性”的特殊的知识产权客体。版权法和专利法是计算机软件保护的最重要的两种方式，也是计算机软件知识产权保护的国际发展趋势。 （一）版权保护模式
1972年菲律宾率先将计算机程序纳入著作权法保护范围，成为世界上第一个以版权法保护计算机软件的国家。之后，世界上很多国家都加强了对计算机程序版权保护问题的研究和立法司法活动①。在1976年和1980年两次修改美国版权法，明确以版权法保护计算机软件。据统计，全球现已有60多个国家和地区将计算机程序纳入各自的著作权法律保护体系中②，采用版权法保护软件目前已经成为国际主流。
（二）专利法保护模式
考虑到版权法在计算机软件保护方面的缺陷，各个国家又开始寻求其他的法律保护方式，以弥补版权法的不足。于是专利法进入了人们的视野。美国是最先提出对计算机软件进行专利保护的国家。在50年代和60年代早期，美国专利局认为，无论是什么样的软件，一律认定为不是可取得专利的标的。到70年代后，大多数软件专利的申请并不以“纯软件”形式提起，而是以专用计算机的使用或特定行业情况下的程序的形式提出。在1981年，美国最高法院在“Diamond v．Diehr案”中，认为运用了数学公式的计算机程序能够与其他装置或机器结合，就具有可专利性。从80年代初期到90年代末期，美国的立法界和司法界都倾向于用专利法保护计算机软件与硬件紧密结合的计算机软件的发明。在90年代中期，美国联邦巡回上诉法院接连判决了数件关于计算机软件专利的案子，均沿袭了Diehr案的传统，
进一步推动了美国计算机软件可专利性的发展。1996年1月，美国专利商标局发布了最终版本的《对计算机相关发明的审查指南》，对计算机软件相关发明的审查标准作了详细规定，其中如果计算机程序没有与计算机硬件或可读载体等结合来实现计算机的功能性，那么就不符合申请专利的标准。后来直到90年代末期，脱离硬件和设备的计算机软件开始应用于互联网并得到了专利法保护。
二、计算机软件知识产权的宽保护和窄保护的比较
计算机软件的版权保护与专利保护的比较如下：
首先，版权法一般只保护计算机软件的思想的表达而不保护计算机软件的内涵，专利法正可弥补版权法
的这一不足，专利法对计算机软件的保护范围要比版权法的范围广泛全面。计算机程序的精华往往不在其表现形式，而恰恰在其思想内涵，版权法只能保护计算机程序的表现形式，对思想内涵的保护则无能为力。而专利法是对一项发明所提出的新的技术方案的保护，可以对该发明中的计算机程序所使用的思想(即编制该程序的完整步骤、方法)、数学算法、处理过程及运行方法等有关技术特征予以保护。
第二，版权法保护的计算机软件作品要求具有独创性，专利法则有更高的要求。大多数计算机软件可以比较容易地具有独创性而受到版权法的保护，但是否能够受到专利法的保护，除了看该项计算机程序是否具有技术性因素之外，还要看它是否具有专利法规定的“三性”。“三性”(新颖性、创造性、实用性)是计算机程序获取专利保护的必要条件。按照新颖性要求，软件必须是首先开发的、首创型的，这样“兼容性软件”大都被排除在授权范围之外。按照创造性要求，软件必须有突出的实质性特点和进步，这对大多数软件来说是很难达到的。
第三，版权法对计算机软件的保护遵循了自动保护原则，而专利法对计算机程序的保护则需要经过法定程序。依版权法的法理及制度，版权作品权利的取得自作品完成之日起取得。专利法则要求申请专利的发明要经过申请、初审、分类及实质审查等一系列审查程序，只有其满足专利法的有关要求之后才可被授予专利权。
第四，版权法对计算机软件的保护无需公开其内容，专利法则要求公开发明的内容。即使经过登记的计
算机软件不必公开其内容就当然受到版权法的保护。但专利法对发明专利的申请，要求在权利说明书中对该发明的内容做出清楚完整的说明，其公开的程序以所属技术领域的技术人员能够实施该发明为准，并且该说明如经初审符合专
作者简介：张晨，中国海洋大学法政学院2006级国际法专业研究生。
经济与法
１２７
１２８
２００８．０９
（中）
利法有关要求，则自申请日期满18个月内即行公布。
第五，包括计算机程序在内、软硬件结合的发明，将数学算法与工程控制结合为一体，成为一种信息或控制工程的处理方法，显然版权法对这些计算机程序技术特征也是无力保护的。借助于专利法，可以对一部分符合专利条件的计算机程序进行全面的保护。
三、美国计算机软件知识产权的宽保护向窄保护移转的原因传统版权法只保护作品的外部表达形式，并不涉及对软件的技术内容和秘密的保护，这意味着计算机软件中最具有价值的部分反倒在版权法所保护的范围之外，这是一个奇特而微妙的现象③。这种现象的产生有很多原因，也许是计算机开始发展的当初人们对计算机技术及其以后的迅速发展缺乏心理上、认识上的充分准备，考虑到计算机程序的“作品性”就认为用版权保护更为方便而有效；也许因为国际上已有影响深远的《伯尔尼公约》和《世界版权公约》等自成体系的国际版权保护公约而更容易在世界范围内对软件保护达到相当水平——有总比没有要强得多，也许是如有的学者认为的那样，人们想用类似保护工业薄膜的所谓“工业版权”方法同样用来保护计算机程序④。无论如何，事实总是事实，计算机软件用版权法加以保护已逐渐被世界上大多数国家所认可，似乎已成为确定不移的趋势。
可是，计算机软件毕竟同一般文学作品有巨大的差异，毕竟具有无可争辩的“实用性”，这一点恰恰又是忽视不得的。正因为如此，美国法院经过近30年的计算机软件版权保护审判实践，一方面积累了大量审判经验，确立了一系列在成文法中无法到的规则，另一方面却又在“思想和“表达”(idea/expression )的传统版权理念中，在法律范畴里自由与秩序之“度”的把握、“正义”与“效率”之权衡这一永恒的难题中，陷
入了空前左右为难的境地。
实践的不同源于理论上的分歧，而理论上的分歧却是围绕着许多年以来困扰着整个版权领域的“思想/表达二分法”。法官们往往将“思想表达二分法”做为解释判决和为其判决寻依据的手段，在繁杂的推理后面正是法官对版权法真实的意图——给有独创性的文字作品、艺术作品和实用作品的作者以独占性使用自己作品的权利，以刺激作者的创造力和容许他人独立完成自己的作品，以防止社会创造力的窒息。这二者的价值分析的结果，这同时也正是二分法的理念所在。
通过一些案例和立法可以得出以下结论：计算机软件有某些方面仅仅用版权是无法保护的，在计算机软件的保护中允许更大范围的“合理使用”以促进竞争是重要的，法院对“二分法”在计算机软件保护特别是涉及功能的因素具有极大的不确定性。第一巡回法院试图区分代码与阶层，而另外一个法院可能并不认为二者有何区别，这就意味着后来者可以更大胆的复制程序中有功能性的部分，只要不触犯对软件专利或商业秘密的保护。所以，将会有更多的软件开发者会转而寻求专利的保护。
1992年美国政府公布的一项私人调查的数据表明，
同1970年相比，1991年被授于专利权的计算机软件数量由27件上升到602件，增加近2400%。专利诉讼赔偿额在过去10年内总计为17亿美元，而在1991年到1992年两年内就达到5亿美元⑤。
由于一般极难从抽象的专利法原则中判断软件相关发明的专利性，所以除个案积累经验外，明确的审查标准的确立是很重要的。在美国专利法中，“机器”、“过程”、“制品”是可以取得专利保护的客体。
这样，在新的审查标准下，审查官员就不必为“机器”和“算法”而困扰，而只需审查软件相关发明是否符合专利法中的新颖性、非显而易见性等实质要件及专利说明书的撰写等形式要件。这可能也是PTO 颁布审查基准用意所在。
由于专利权是法律赋予专利权人的排它性独占权，专利权的取得无疑会增强计算机软件在市场竞争地位，然而同时，寻求软件的专利保护又需要请求人对专利申请的成本、复杂性和耗时性做出详细的评价。例如，除上文提到的专利申请严格性和复杂性及成本高昂外，计算机软件更新速度极快，在这种情况下，有些软件往往还没有取得专利就已被市场淘汰，这时版权保护的方便和经济的优点就得以显示，再加上草案对与实际功能没有直接联系的一般软件的排除，使得版权对计算机的保护依然是不可替代、非常重要的。
四、计算机软件知识产权保护的宽窄结合——TRIPS 协议对于计算机软件，TRIPS 协议暗示《伯尔尼公约》已经将计算机程序作为文字作品⑥，以此为基础，TRIPS 协议第10条第1款规定：无论以原代码或以目标码表达的计算机程序，均应作为《伯尔尼公约》1971年文本所指的文字作品给予保护。也就是说，协议要求成员国必须提供对计算机程序的版权保护，无论程序是否以源代码存在，也无论程序是一
般程序还是系统程序。然而，TRIPS 重申：版权保护应延及表达，而不延及思想、工艺、操作方法和数学概念之类，并且协议没有试图定义什么是计算机程序。从这一点，我们可以看出，协议并没有明确提出要求成员国对微码、用户界面、宏指令、计算机语言或者计算机程序中非文字因素给予如何的保护。但同时依据协议“知识产权保护与行使，目的在于促进技术的革新，技术…并促进权利与义务平衡”的初衷来看，协议暗示对这些计算机程序的重要方面也应给予必要的产权保护，无论是以版权还是以其它可能的手段⑦。协议第27条第1款规定：在符合本条下述第2至第3款的前提下，一切技术领域中的任何发明，无论产品发明或方法发明，只要其新颖含创造性并可付诸工业应用，均应有可能获得专利。在符合第65条4款，第70条8款及本条3款的前提下，获得专利及享有专利权，不得因发明地点不同、技术领域不同及产品系进口或系为本地制造之不同而给予歧视。
所以，TRIPS 没有明确将计算机软件写入受专利法保护的对象而倾向于版权的保护。但是TRIPS 严格限制对专利申请的类别歧视，此规定可以说并不鼓励签字国笼统地将计算机程序排除在专利法保护之外，只要它符合专利申请的条件，各国应当无差别的给予其专利保护。
注释：
①刘文华．WTO 与中国知识产权制度的冲突与规避．中国城市出版社．2001．136．②王贵国．国际IT 法律问题研究．中国方正出版社．2003．201．③赵震江．法律的价值分析对促进科学、经济一体化发展的作用．中国法学．1996．1．36．④郑成思．版权法．中国人民大学出版社．1998．76-81．
⑤Michad Lennon United States patents rights in financial services software ．78．⑥郑成思．知识产权教程．法律出版社．385
．⑦Barry Sookman and Ella Plotkin International trade in computer-related technological im-pact of QATT and NAFTA-Part I ．
参考文献：[1]郑成思．知识产权论．北京：法律出版社．1998．[2]吴汉东．知识产权法学．北京：北京大学出版社．2000．[3]刘春田主编．中国知识产权二十年．北京：专利文献出版社．1998．[4][美]刘江彬．计算机法律概论．北京：北京大学出版社．1992．[5]Wi111am Cornish ，Cases and materials ．Intellectual Property ，Sweet &Maxwell Ltd ．2003．
经济与法
豫公网安备41160202000603
站长QQ:729038198
关于我们
投诉建议