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篇一：谈开源软件知识产权保护
陆首谈开源软件知识产权保护
20XX年10月16日11:11cneT
作者陆首中国开源软件推进联盟主席陆首
关于自由/开源运动发展和知识产权保护问题，过去Linux创始人LinusTorvalds曾说，“开源的成功显然也带来了很多新问题，我最担心的是一些非技术性障碍，比如司法方面的挑战、软件专利权等等。软件专利权是一个非常糟糕的东西，不过好在技术行业的大多数人已经开始意识到这一弊病了”。自由/开源软件的版权采用“左版(copyLeft)”的概念，在版权保护方面取得较为宽松的环境，但自由/开源软件躲不开专利的旋涡。在这次峰会上，北京大学张平教授认为，开源领域所有的东西都是开放式的授权，不论是copyLeft或
copyRight,不同于传统的知识产权授权，不是onebyone的授权。mysQL创始人DavidAxemark说，软件专利对自由软件构成了威胁，它阻碍了信息共享；我们非常反对软件的专利权，它是维护大公司利益的。
gartner副总裁Jamesm.popkin说：开源运动确实有点法律风险。所以，在合作创新愈来愈重要的今天，如何调整
知识产权适合当今社会创新的状况，减少开源软件遭受专利侵扰的风险，尤为重要。osDL的专家认为，国际上众多软件公司把自己的专利贡献给osDL，放在其“专利池(pool)”中，用以遏制开源软件遭遇“专利侵权”的法律风险。Ibm专家还介绍了“公开发明网络(openinventionnetwork)”这个组织(由Ibm、novell、philips、Redhat、sony、nec出资共建不谋盈利的企业型组织)，出资购买有关专利，建立专利组合，放在专利公域(commons)中，用以保护Linux生态系统减少其受专利指控的风险；凡是申请加(:开源软件的知识产权保护分析)入该组织者，不但可以享受有关专利保护，也要做出承诺，不能利用其专利去诉讼其他Linux开发者、分发商与Linux用户。
20XX年1月16日，自由软件基金会(FsF)首席法律顾问ebenmoglen在讨论由他起草的gpL3时说：gpL所关注的主要问题并不是技术细节而是维护用户的自由。我们强调了软件专利对
整个软件产业(特别是自由软件)所构成的严重威胁，我们采取的对应策略是：“假若某人利用专利侵权指控某人有关该项专利程序的行为，那么，起诉原告方使用和修改遵守新版gpL规则的自由软件的一切权利立即被终止”。即：“你若控告某个自由软件的用户，你就
不得再使用任何自由软件。”试想，在当今互联网时代，谁心里都明白，只要你使用互联网，你就必须使用某些自由软件，完全避开使用自由软件是不可能的。那么，以专利侵权起诉自由软件(使用者)就不是一件简单事情了。
o’Reilly媒体集团编辑Andyoram对此评论道：“此举把对抗最大法律风险的途径转化为世界所有gpL支持者的团结一致。”对此，也有专家认为，ebenmoglen的上述说法似乎过于空洞。sun公司首席开源技术官simonphipps在会上说，专利实际上是一种社会契约，各国政府在本国实施专利问题上有主导权，中国政府、中国企业对此应有明确认识，希望学习欧盟做法，才能在贯彻世贸规则、保护知识产权、扶持开源运动方面，排除别人滥用“专利权”。
“北京峰会”在8月24-25日召开前早已获知LinusTorvalds本人反对gpL3的提案，他坚持还不如执行gpL2为好。“北京峰会”的组织者会前曾征询gpL3提案起草者、自由软件基金会(FsF)首席法律顾问ebenmorglen对“反对意见”的看法，ebenmorglen先生在回信中未表示具体的看法，只是告之即将公布gpL3草案第二版，可供“北京峰会”研究。北京的专家认为，新版gpL
如果不能获得妥善处理，可能导致开源运动的分裂。
篇二：知识产权保护案例分析
知识产权保护案例分析
摘要：知识产权政策旨在通过适当保护知识成果创造者的利益来激励技术创新和技术扩散，因此知识产权的拥有量已成为衡量一个国家综合竞争实力的重要指标，国内外对知识产权的保护已经相当重视，分别采取了不同的措施。本文通过一例知识产权案例的分析提出完善我国知识产权保护体系的建议。关键词：知识产权；知识产权保护；案例分许；完善建议
我国一般将知识产权定义为基于创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利的统称。在内生经济增长理论中，技术创新是经济长期增长的关键要素;对亟待经济腾飞的发展中国家而言，重视技术创新是实现经济可持续增长的重要途径。怎样才能快速提升我国的技术创新能力呢？国内学术研究者和政策制定者已达成共识，要营造激励创新的制度环境，而知识产权政策旨在通过适当保护知识成果创造者的利益来激励技术创新和技术扩散。如今，知识产权的拥有量已成为衡量一个国家综合竞争实力的重要指标。因此，知识产权战略显得尤为重要。
一．国内外国知识产权保护现状概述
西方发达国家知识产权文化的产生有深远的文化背景。15世纪，西方发达国家在工艺学上取得了长足进步，为近代知识产权文化的产生奠定了坚实的技术基础14～16世纪的文艺复兴运动确立了新文化价值观，17世纪新政治文明的萌生，为知识产权文化的形成作了重要的思想准备。发达国家无不重视知识产权保护。以美国为例，美国从20世纪80年代开始实行知识产权发展战略，在对内方面，一是进行产业结构的调整，二是进行相应的知识产权改革，通过制定法律，重新界定知识产权的权利归属和利益分配；在对外方面，谋求美国知识产权权利人在全球利益的最大化，推动与贸易有关的知识产权协议的签署。美国专利制度强调激励创新和促进技术进步相统一，将条文法与判例法融为一体；强调专利与标准[2][1]
的结合，将专利与贸易挂钩，这使美国专利制度具有灵活性和可操作性。
我国正式使用“知识产权”这个概念是在1978年颁布的《民法通则》里。我国于1980年６月３日加入世界知识产权组织（wIpo），成为该组织的第90个成员国。20XX年我国加入wTo之后，重视保护知识产权，越来越成为人们的共识。wTo成员国的义务主要是通过其国内立法来履行的，要求国内法律、法规、行政决定、司法裁决与wTo规则的要求相一致。如今，我国已基本形成与国际保持一致的法律体系，积极加入各种国际知识产权公约，形成就知识产权展开国际交流合作的新局面。此外，中国在商标、专利和版权等方面也取得了巨大的进
展。20XX年6月5日，国务院印发的《国家知识产权战略纲要》提出了完善知识产权制度，促进知识产权创造和运用，加强知识产权保护，防止知识产权滥用，培育尊重知识、崇尚创新、诚信守法的知识产权文化的战略重点。20XX年10月23日，十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，提出建立鼓励创新、保护知识产权和科技成果的体制。这些都表明国家十分重视知识产权保护，并制定了一系列知识产权保护的措施。
二．知识产权保护案例分析
星源公司是一家在美国注册成立的公司，以公司经营和特许经营方式在美国及世界范围内从事咖啡零售业务。1996年，星源公司经商标局核准将“sTARbucKs”文字标识、“sTARbucKs”文字及图形标识在第42类进行了商标注册，核定项目均为咖啡馆、餐馆。1997年，星源公司又将“sTARbucKs”文字标识、“sTARbucKs”文字及图形标识在第30类进行了商标注册，核定使用商品均为咖啡、咖啡饮料等。此后，星源公司又于1999年12月，将“星巴克”文字标识在第35类进行了商标注册，于2000年2月将“星巴克”文字标识在第42类、第30类进行了商标注册。上海统一星巴克咖啡有限公司是一家中外合作企业，经营咖啡、茶座、餐饮等。从2000年3月起，星源公司许可统一星巴克在经营中使用星源公司注册或未注
册的商标，其中包括上述6个商标。
上海星巴克咖啡馆有限公司是一家经营饮料、西餐、零售堂饮酒的企业，1999年10月20日获得企业名称预先核准，并于2000年3月9日成立。20XX年7月1日，上海星巴克经核准设立了上海星巴克分公司。两被告在其经营活动中，除使用其企业名称之外，还在经营场所的玻璃门、灯箱、屏风、价目表、收银条、定额发票、[3]
咖啡店名片等处使用各类与星源公司商标相同及近似的“星巴克特”、“星巴克咖啡馆”、“星巴克特咖啡starbuckcoffee”等文字或图形标识。
20XX年12月30日，星源公司与统一星巴克提起诉讼，认为注册于第30类商品类别和第42类服务类别上的“sTARbucKs”、“星巴克”和“sTARbucKs”文字及图形商标等6个商标（以下简称“sTARbucKs”等6个商标）作为驰名商标，其商标专用权应受到中国商标法保护，根据巴黎公约及TRIps协议，亦应得到比普通商标更高水平的特殊保护或扩大保护。
辨析：刚才我们介绍，原告申请商标，英文商标是1996年，中文商标是1998年，然后在1999年12月和2000年2月获得商标的注册，而被告成立的时候是在2000年3月，也就是说，被告的成立时间晚于原告商标核准注册的时间，这是一个非常重要的时间点。原告在本案当中，提出了商标侵权，和不正当竞争两个诉求，关于商标侵权原告也主张要求认定原告的商
标构成驰名，当时原告是请求认定六个商标为驰名商标，当时被告在答辩的时候，它的辨称原告的“星巴克”商标公众知晓程度极低、使用持续时间很短，且无法确定原告宣传行为的持续时间、程度和地理范围。
法院综合各方面的因素认定，“sTARbucKs”系列商标知名度广，宣传力度强，已为相关公众熟知，认定“sTARbucKs”（42类）和“星巴克”（42类）为驰名商标（其余4个注册商标无认定必要）。
这个案件除了商标侵权，还有不正当竞争，在商标侵权这个领域，原告的主张说，原告商标构成驰名，被告仍将已经驰名的商标作为企业字号来加以使用，那么足以引起相关公众的误认，构成了商标侵权，同时也构成不正当竞争行为
被告辨称，从授权时间来看，被告取得“星巴克”企业名称权利（1999年10月）早于原告的商标权被核准注册的时间（1999年12月），其行为不构成商标侵权或不正当竞争。被告的辩称事实上有一种误导性，1999年10月被告只是4取得了企业名称的预核准，因为企业名称首先是经过预核准，然后在正式登记，被告所说的1999年10月，只是就星巴克这个企业名称，预核准的时间，不是正式登记成立的时间，那么法院具体认定，被告企业字号预先核准时间（1999年10月）早于“星巴克”商标核准注册的时间（1999年12月），但是被告公司正式成立
时间（2000年3月）晚于此，而企业对其申请注册的名称自成立之日起享有名称权；
并进一步认定星源公司对“星巴克”文字使用和商标注册均在先，而上海星巴克成立在后，故后者字号登记行为具有主观恶意；上海星巴克在经营活动中使用与原告相近的文字及图形标识的行为侵犯了星源公司的商标使用权，并构成不正当竞争。因此法院判决如下：
被告停止侵犯原告的商标专用权；被告停止对原告的不正当竞争行为；被告变更企业名称，变更后的企业名称中不得包含“星巴克”文字；赔偿原告经济损失人民币500,000元；被告登报声明，向原告赔礼道歉，消除影响；对原告的其余诉讼请求不予支持。
三．完善我国知识产权保护体系的建议
（一）学校应加强知识产权保护教育
学生是国家的希望和未来，应该从小学就开始培养知识产权意识，这是提升人们尊重和保护知识产权意识的关键。《国家知识产权战略纲要》明确提出：制定并实施全国中小学知识产权普及教育计划，将知识产权内容纳入中小学教育课程体系。美国教育注重培养学生的知识产权保护意识。无论是演讲、作业、论文，从开始动手收集资料的那一刻起，就必须用真实数据说话，所有资料来源都必须保证是可靠的。是个人的研究成果，还是借鉴别人的研究成果支持自己的观点，必须区分清楚并注明。否则，一旦学校的学术诚信委员会经过调查确
认存在问题，将根据事实进行相应的处理，情节轻者会被记过或者留校察看，严重者会被开除，这个信誉污点将永远伴随当事人的档案，当事人因此很难申请转学或者顺利毕业。
（二）促进国民知识产权保护意识的提升
国家应对国民的知识更新权保护意识和素质进行长期的引导。每个人要学会尊重别人的知识产权。因为知识产权是无形财产权，是人们的智力劳动成果。研发出来的产品公布于世，却无法得到有效保护，将会对创造者造成伤害，导致科学技术停滞不前，社会文化进步失去创新动力。
（三）加强法律法规建设，做到有法可依、有法必依
知识产权保护是一项系统性工程，必须制定一系列相关法律法规。目前，我国知识产权保护立法还不完善，应加强知识产权保护法律法规建设。充分发挥法律法规的制约作用，做到有法可依、有法必依。[4]
【参考文献】
[1]刘春田．知识产权法［Ｍ］．北京：中国人民大学出版社，20XX．
[2]刘冰冰,丁桂芝,吕英芳.国内外知识产权文化培育的比较研究[J].高
等职业教育(天津职业大学学报),20XX,02:88-91.
[3]王国辉.wTo《TRIps协议》下中国知识产权法制完善问题研究[J].重
庆邮电学院学报(社会科学版),20XX,01:21-25.
[4]胡神松.
我国知识产权教育与文化战略研究[D].武汉理工大学,20XX.
篇三：计算机软件的几种知识产权保护手段的优缺点分析
计算机软件的几种知识产权保护模
式的优缺点分析
一、引言
人类社会已经踏入了21世纪。科学技术的发展使人类的活动范围不断扩展，计算机网络的进步与发展将人类社会推进了信息社会和知识经济时代，并创造了一个超时空的网络空间，其中，计算机软件产业的发展在很大程度上影响着一个国家的社会经济，并迅速地渗透到人们的生活，产生巨大的冲击力。可以说：我们生活在一个网络时代。
自20世纪60年代软件产业兴起开始，计算机软件被侵权的现象就逐渐凸显，几乎在同一时期，德国学者首先提出了计算机软件的法律保护问题。至此，关于计算机软件的法律保护问题的讨论，一直争论不修。目前，对计算机软件进行保护，国际上比较流行的做法是将其纳
入版权法，有些国家除版权法外，还兼采用专利法、商业秘密法对其进行综合保护，另外，还有一些国家采取专门立法的方式进行保护。在理论上，还有学者认为应单独采用专利法进行保护。本文试从法律、技术角度出发，结合目前我国和国际上的相关规定，介绍并评析当前几种主要的软件知识产权保护模式，并进一步分析计算机软件的几种知识产权保护手段的优缺点，以求完善我国计算机软件知识产权保护立法，适应国际计算机软件知识产权保护趋势。
二、计算机软件的知识产权特征
知识产权作为保护智力劳动成果的私权，是无形的财产权。如同物权对人们权利的保护一样，只有将“知识”或者“智力成果”产权化才能有效的保护人类的劳动成果，并为之带来经济利益；才能激发起整个社会的创造欲望，进而推动人类社会的发展进步。按照目前国内主流的学术观点，知识产权具有“无形性”、“专有性”、“地域性”、“时间性”和“可复制性”五大基本特征。计算软件作为为人类的智力劳动成果，毫无疑问应该成为知识产权的保护对象。而且，计算机
软件与知识产权的五个基本属性完全相符。但是，计算机软件同时又具有其自身独特的知识产权特征。
三、计算机软件知识产权保护的意义一套软件的研发需要一些专业人员花费相当多的时间进行创造性的智力劳动，经过结构设计、编写、不断的修改调试，最终达到用户需要的某种功能，实现它的社会价值。而且现在的软件功能越来越强大，结构也越来越复杂，一个大型软件的开发往往通过模块化的创作方式，有人从事整体结构的设计，有人从事具体模块任务的编程，有人从事后期整合和调试。一些大型的商业软件开发都需要一个庞大的团队甚至几家软件公司共同投入大量人力、物力、财力和时间，通过艰巨的创造性的智力劳动才得以实现。所以软件的开发是需要开发者投入相当高的成本的，而他们这样做的动力则源于可预期的更高额的利益回报。
同时，由于和其他知识产品一样，计算机软件可以被剽窃模仿和广泛的无限次的复制，使侵权者能够以几乎忽略不计的成本享受他人的劳动成果，甚至从中赚取暴利。这样计算机软件权利人的利益会受到极大的伤害，势必会打击他们进行新软件开发的积极性。如果我们对计算机软件知识产权保护不力，必然会阻滞了这个产业的健康发展，甚至影响到社会的经济繁荣和科技进步。事实证明，在整个世界范围内，计算机软件知识产权保护问题的普遍性和紧迫性已经愈加明显了。
四、计算机软件的几种知识产权保护模式
软件知识产权是计算机软件人员对自己的研发成果依法享有的权利。纵观国际上普遍流行的知识产权保护模式，大致可以分为著作权保护模式、专利保护模式、商业秘密保护模式等不同方式。笔者认为不同的保护模式适用范围不同，保护效果亦有较大区别，下面将分析不同保护模式各自的优缺点。
1.著作权保护模式
（1）计算机软件著作权保护的优势
第一、自动保护，自愿登记：我国《著作权法》规定，计算机软件一旦完成
开发，不论其是否发表，均开始受著作权法保护。计算机软件的著作权“自动”生效，对于权利人来讲是非常便捷的。另外以自愿登记为原则的《计算机软件著作权登记办法》实施以来，登记的程序也更为简单、快捷。20XX年我国计算机著作权登记量继续保持快速增长，全年登记量是20XX、20XX两年登记量的总和，全年软件登记总量为49087件，同比增长91.25%。其中软件著作权的登记量47398件，占软件登记总量的96.56，同比增长93.3%①，充分说明了计算机软件著作权的优势地位和不可替代的主流地位。
第二、促进科技进步：由于著作权只保护计算机软件不被他们复制，而不保护计算机程序的总体设计。因此其他开发者能够研究、利用、借鉴已获得著作权保护的计算机软件，并利
用其思想、算法等创作新软件，推动软件的整体发展。
（2）计算机软件著作权保护的弊端
第一、保护程度低。版权法所提供的保护范围对软件来说是不充分的。从软件的外观上看，可以将软件视为普通的文字作品进行保护。但从实用性角度来说，计算机软件能够与硬件结合实现某种特定的功能，这使得软件当中包含了相当的具有创造性的技术因素。由于版权法只保护作品的表达，不保护作品的“思想”，这实际上抹杀了软件的核心价值。
第二、传统版权法对精神权利的保护不利于软件的发展。软件版权保护中存在着不利于软件发展的因素，主要表现在“发表权”与“修改权”这两项权利上。一方面计算机软件，特别是商业软件其计算机程序当中的源代码不必公开就可享受版权保护，而源代码对于软件技术的进步和交流具有重要的意义。另一方面软件作品的著作权人具有保持作品的完整性，不允许他人未经授权修改的权利。软件合法用户虽然享有一定的修改权，但也仅限于为自己使用的需要而修改，并且不能把修改后的软件提供给他人使用。因此对软件的进一步完善只是软件权利人的特权，其他人未经权利人的同意，即使发现了该软件中存在的缺陷和错误，也不能公开发表自己已经修改后的更加完善的软件作品，这在一定程度上不利于软件技术的交流和沟通，加大了软件开发的成本，从而对软件的发展产生不利影响。第三、版权保护只阻止了复
制，并不能保护软件非法使用。事实上，权利人关心软件的复制也是为了阻止未经授权的软件的使用，软件的核心价值在于使用
权。软件只有在使用时才能体现软件的工具性价值，而软件权利人的利益也是通过软件的使用来实现。如果只禁止非法复制，而不禁止非法使用，那么软件开发者的权利就不能得到充分的保障。
2.专利权保护手段
（1）计算机软件专利保护的优势
第一、专利权保护计算机软件的核心内容，也就是软件的总体设计，又称为数据结构。计算机版权保护占优势地位，但计算机软件毕竟不是文学作品，它具有工具性价值，运行它能够实现技术性的效果。专利可以保护软件的创意，并且保护由这个创意编写的计算机程序的源代码。第二、专利保护具有独占性，排他性。一旦发明创造获得专利权，其他的相同发明不再受保护，甚至不能使用，这对强调保护计算机软件思想即软件构思技巧、技术方法的计算机软件开发者是十分重要的。
第三、专利保护能够推动软件产业的快速发展。专利法要求专利人公开其智力成果，可以让公众能方便地借鉴和创新，避免软件重复开发给社会带来的人力、财力资源的浪费。同时
也可以避免权利人为保密而花费的大量精力和费用。
第四、能够为权利人带来可观的利润回报。
（2）计算机软件专利保护的弊端
虽然用专利保护计算机软件具有其可行性，但是专利法对所要求保护的对象有严格的标准。专利保护的弊端：第一、审查难度大，审查周期较长。首先发明必须具有新颖性、创造性和实用性。软件必须是“首创的”才会具有新颖性，这对大多数软件而言难以达到。每年软件生产数量巨大，如果大部分申请专利，将会增加审查的难度和审查周期，往往会达到两年以上。也许专利申请还没审结，其软件的畅销期已经过去。
第二、专利的公开性与软件开发者的意愿背离。依专利法，专利申请被受理后，要进行早期公开，计算机程序方便模仿和复制，并且发现侵权也比较困难，因此和其它技术相比计算机程序公开更容易受到侵害，这就意味着专利权人难以从根本上保护自己的软件专利权。
3.商业秘密的保护手段
（1）商业秘密保护的优势
和专利保护相比，商业秘密保护具有得天独厚的优势。权利人申请专利是为了防止日后他人也有同样的发明，但是自己没有申请专利，就会被后发明者在申请专利上占先。如果企业
确信别人不依赖自己就不可能独立搞出同样的发明，那么就可以选择商业秘密的途径保护自己的成果，而无需申请专利。可见商业秘密保护的优势在于：
第一、秘密性。计算机软件的源代码往往只有软件的开发者才有，保密性强。第二、便于维权。因为知晓商业秘密的范围较小，往往是公司的高层员工或，合作伙伴。因此在打击侵权方面，商业秘密也具有其他保护手段所没有的优势。
第三、时间上的无限性。只要权利人采取的保密措施足够不被公众知晓，就可以一直享有该商业秘密。
（2）商业秘密保护的弊端
第一、成本较大，需要制定严密的保护措施防止泄密。软件的知情者包括软件的开发人员、使用者和知情的其他人等，软件所有人为了保守商业秘密，需要与每一位知情者签订保密协议，给付高额费用以阻止其泄密或跳槽。
第二、不具有排他性。不能阻止第三人通过自行开发、反向工程产生同样功能的软件。
4．对著作权、专利权、商业秘密的综合保护比较研究
尽管我们已经对计算机软件的三种保护方式进行了论述，但是在确定哪一种方式对于计算机软件的保护更为适当时，应当对三种方式进行综合比较分析。
（1）从保护期限上分析
专利法保护的时间最短，著作权法保护的时间较专利法保护长，商业秘密的保护期限则没有时间限制，只要权利人对其商业秘密采取了保密措施，就可以无限期地享有权利。
(2)从保护内容上分析
专利权保护的内容最窄，仅保护计算机程序与其他要素、设备共同结合而成
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