1.1.1.1 生物遗传资源专利权的概念
在我国《知识产权法》中，知识产权（也称知识所属权）是指：“权利人对其所创作的智力劳动成果所享有的财产权利”。知识产权可以被分为不同的类型，比如学界盛行的从成果形式来划分不同的知识产权类型，主要有专利权、发现权、著作权、发明权、商标权等，对此《中华人民共和国民法通则》也作了明确规定。我国1984年公布的《中华人民共和国专利法》中规定：“专利权存在的主要作用就是肯定发现人的劳动成果并且确认他在一定期间内具有排他效力的使用权。就目前学界盛行的关于专利权的观点，一项成果如果向受到专利法的保护必须是属于我国专利权规定的类型中的一部分，其次还必须具有可专利性，也就是所申请的发明创造、智力性创新成果应当具备专利权的的内在要求也是专利具有实用性的体现，一个专利必须要具备新颖性、体现创造力、还要是对社会生活有实用性，在美国法中，创造性的别称是不具备显而易见型。 综上所述，关于生物遗传资源专利权的概念。一方面，根据国务院在《专利法实施细则》（2010年2月版）中详细规定了遗传资源领域的专利问题，专利法上的遗传资源并不同于我们
在日常生活中所说的遗传资源，它是指一系列可以为人类所利用的部位或者材料；这些部位或材料往往具有一定的遗传信息，能够传递一定的生物信息；遗传资源并一定会成为专利法的保护内容，但是它会保护基于遗传资源而产生的发明创造。从已有的关于授予专利权的相关法律法规可以看出，动物、植物本身属于遗传资源的范畴，而根据前文论述的生物遗传资源的相关概念，如基因、基因组、微生物等部分含有遗传功能的生物遗传资源遗传材料，并没有在不可授予专利权的范围内；另一方面，从“三性”的角度考虑，西方的一些国家规定：并不是所有首次发现的新物质都可以被授予专利权，这些首次被发现的物质还必须拥有利用价值，可以给人类的生产生活带来经济利益或者极大地方便生活，只有这样才有了被授予专利权的可能。发现物质的方法又是也会成为专利权的客体。这就是说，科学发现已经被授予专利权，凭借生物遗传资源本身所含有的遗传材料，再加上是通过科学发现而获得的，满足所谓的新颖性、创造性。这些经过采集研究后的过程，又具有潜在的价值，满足了实用性。据此所谓的生物遗传资源专利权，我们可以概括为：“通过科学方法等生物技术研究发现的生物遗传资源，并依赖该生物遗传资源所完成发明创造的专利申请人，在法定期限内对其完成的发明创造所享有的专有专用的权利。”
1.1.1.2 生物遗传资源专利权的特征
通过专利权自身所蕴含的意义来讲，专利权拥有者对于成果所享有的专有的权利权利并不是一直存在的，它仅在一定的期限内有意义，而在许多知识产权法等著作中也不难概括出专利权具有排他性、时间性、地域性的三个特点。如此说来生物遗传资源领域的专利权又具有哪些独特之处呢，对此，在考察生物遗传资源特征的基础上便可以知道，遗传资源本身所具有的四个特征和专利权的特征，概括总结为：
其一，生物遗传资源的排他性（也称独占性或专有性）方面。专利权特征中的排他性是指专利权人对其拥有的专利权享有独占或他人不得擅自使用的权利，当然法律也规定了一些合理范围内的使用可以不受此限，除法定情形以外，任何人在不被权利人允许的情况下使用专利权都是不会被法律所支持的，这是知识产权制度存在的主要原因。而生物遗传资源本身的特征中表明其具有不可再生性和潜在价值性，急需相关的部门或者个人给予法律方面的保护，这符合专利权申请人对其发明创造所享有的专有专用性。因此从生物遗传资源专利权来说，专利权人享有排他性，是被允许的。
其二，生物遗传资源的时间性方面。专利权规定的时间性是指专利权人对其发明创造所拥有的专有权的有效期限需要以法律规定为基础，不同类型的专利权往往具有不同类型的使用期
限，期限终结之后并不意味着专利权人可以继续拥有，而是意味着专利所指的内容进入公共领域，任何人都可以使用。
关于专利权的期限，各国专利法都有明确规定。在我国，对于不同类型的专利权具有不同的使用期限，比如发明，他的权力有效期限为20年，而外观设计的有效期限则为10年，实用新型的有效期限也为10年，以上时间均以申请日为起算点。就生物遗传资源本身来说本身的复合性特点来说，生物遗传资源真正意义上是需要经过不断提炼研究它的遗传材料，进而利用已经得到相关基因等遗传信息，发明制造出可以运用在医学、遗传学、生物学等科学方面的产品、商品。这样的过程非科学发现，最终的结果也是符合发明专利的时间性特征，只是在规定中的保护期限是从申请日起计算，而生物遗传资源真正需要保护的应当是从研究提炼遗传材料的过程开始起，因此从时间性特点上来说，对于保护期限的申请起日应当从法律上加以明确规定。本文的观点认为，由于生物遗传资源的特征之一是潜在价值性，因此它和一般的发明专利相同，两者之间唯一的重要区别在于生物遗传资源的价值性，是通过对生物遗传资源进行研究提炼，把具有潜在价值的遗传材料应用到医学、药学等科学领域后得以体现，这就需要对生物遗传资源的研究过程给予相应的法律保护，即申请专利的保护。如果是这样，那么在申请时效上，应当把研究日起计算为申请日。
其三，生物遗传资源的地在不同的地区便会体现出不同的特点。依照我国学界对于专利权特征的解释，生物遗传资源领域的专利权并不会在全国范围内有效，它也有自己的效力范围，在效力范围之外是无法受到专利法保护的。这也是专利权并不是一般的财产权利的一个体现。一般情况下我国法律所授予的专利权是不能再其他国家产生效力的，当然也有例外情形的存在，例如我国与其他国家的法律对此事做出约定。而生物遗传资源的特征表面其分布是不均衡的，这更需要各缔约国之间及时的协商来解决争议，据此生物遗传资源专利权理应享有同专利权地域性一样的特征。
对生物遗传资源实施专利领域的保护是实践生活迫切需要的，我国现行的保护方式可以有效减少生物遗传资源领域剽窃问题的出现或者增多。生物遗传资源类成果的获得往往需要许多人力、物力、财力的支出，并且从成果转化为生产力往往会耗费许多时间，研究成本和转化成本共同催化了生物遗传资源的高支出性，也使得它们具有极高的风险性。然而，剽窃生物遗传资源专利会为降低违法人的成本支出，并且会带来极高的收益，这使得许多不法分子愿意置法律于不顾。在这样得情况下，如果不对生物遗传资源进行专利法上的保护，就会导致生物遗传资源领域各种乱想的发生，使得研究人员的积极性降低，阻碍我国遗传资源专利领域的发展进步。现阶段，美国对于生物遗传资源领域专利权的保护可以说是遥遥领先于世界
其他国家，他们利用专利法的规定巧妙地保护着来之不易的成果。美国的生物遗传资源产业已经具有相当的规模，有不少生物遗传资源的公司拥有许多垄断性的技术，这些技术给公司带来了不小的收益，这些公司所具有的优势往往不会在一定时间内消失，会在相当长的一段时间内为公司带来持续收益。欧洲国家的生物遗传资源的知识产权保护经过几十年的发展也属于较为领先的阶段比如欧盟通过的《关于生物技术发明的法律保护指令》，《指令》中较大一部分资源都是关于如何对生物遗传资源领域的研究成果进行保护的。在我国，生物遗传资源的专利保护意识虽然觉醒较晚，但是也取得了一定的成果。比如在1993年颁布实施的《专利法》就有这样的规定，用化学方法获得的物质可以被授予专利权，至此通过化学研究手段发现的新物质开始受到我国专利法的正式保护，在这一背景下，核糖核酸、基因、脱氧核糖核酸都属于化学物质，均可以被授予专利权。依据修改后的专利法，新增了一个比较严厉的措施，对于那些不法分子公然挑衅专利法的违法犯罪行为，我国法律是不回提高保护的，基于这些行为所产生的发明创造不属于我国专利法的保护内容。另外还为此制度配备了其他条款，“依赖遗传资源完成的发明创造，申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源；对于来源问题无法给出合理解释的需要说明原因。”这些条款将与相关法律法规相互配合，成为我国生物遗传资源保护的重要法律保障。
1.1.1.3 生物遗传资源专利权中有关获取与惠益分享的界定
生物遗传资源的获取与惠益分享是国际生物资源保护法，即CBD与《粮食和农业植物遗传资源国际公约》（以下简称ITPGR）所规范的一项重要议题。不过，不论是CBD还是ITPGR都未对“遗传资源的获取”和“惠益分享”作出界定。
捷克共和国向欧盟委员会提交的有关使用术语的文件中，“获取”与“惠益分享”具有完全不同的含义。惠益分享主要是指遗传资源的收益性，它能为它的使用者带来不小的收益。而获取是惠益分享的前置步骤，是指提供者向使用者提供的得到遗传资源信息和样品以用于双方约定范围内的使用的范围并能将生物遗传资源用于一定途径的行为。
马达加斯加提交的有关使用术语文件中，则认为惠益分享是指在遗传资源占有国和使用者之间分享从开始采集这些遗传资源或其他途径所取得的货币利益，但也包括占有国一级考虑到当地社区和传统知识。他这样解释获取的含义，对于生物遗传资源的获取并不以对其的占有为条件，它更多的多是指在不占有专利权的状态下的使用。
英国皇家植物园邱园在一次向欧盟递交的文件中这样解释道，惠益分享是不同于获取的一个
阶段，获取着眼于如何享有专利权的使用范围“而惠益分享则是分享利用遗传资源所产的惠益，并可能包括货币和非货币性回报。
哥斯达黎加所提交的有关术语的文件，是最为详细的。所谓的遗传资源获取，即有意方在满足国家和国际法律中所有有关法律要求后，使用遗传资源的行为。有关授权是个人的和不可转让的，并只有在具有无可辩驳的证据表明取得了待获取资源的持有者或所有者的事先知情同意、并且有关遗传资源的使用具有足够的监督和后续机制的条件下，由国家主管部门授予。所谓的惠益分享，即与获取遗传资源和传统知识有关的所有行动中必须履行的义务。这一义务源自CBD。参与形式必须公平公正。为满足这些基本要求，在给予授权之前，资源提供者必须能够得到相关信息并有足够的时间独立分析所收到的信息和所对取得的遗传资源组成部分进行利用的控制机制。
从以上论述我们不难发现，获取遗传资源虽然是CBD未加定义的术语，但至少从概念上说，法律起草者需要考虑“获取”的含义。首先要说，它集中于遗传材料，而不是其他生物分子；其次，获取意味着有形获得遗传材料；再次，必须要强调含有遗传材料的标本，这意味着获得了一定数量的独立材料，不论是生物材料，或者其他附随物质，比如液体、沉淀物或者土
壤等，又或者是一些比较稀有的标本性物质。与此同时，研究人员不能忽视材料在数量方面的变动情况，这将对发现替代性材料、确定对使用目的的影响产生极大的影响；第四个方面的内容便是，获取行为的发生地必须是局限在国家具有管辖权的一定范围之内，只有在此地有管辖权即可，不用区分是海域或者陆地；最后一个方面的内容是获取行为没有必要被限定在一定范围之内，要用开放的眼光去看待生物遗传资源领域的专利的获取。在这样的背景下我们不难得出到底何谓获取生物遗传资源，它是指基于研究目的或者商业盈利需求或者是产业化需要而对遗传资源进行利用，从一国具有管辖权的范围内着手采集既有生物遗传价值的生物材料或其他材料标本。”[5]
1.1.2 生物遗传资源植物新品种权
1.1.2.1 植物新品种的界定
《保护植物新品种国际公约》（以下简称UPOV）第1条规定：“
品种是植物分类单元中较低一级别的一个分类，品种会随着新研究成果的出现而发生一定的变动，不管一个育种专家对于他的研究成果是否具有完全的权利，分类可以是其一，以特定
种类的基因为研究对象，我们可以这样解释品种的含义；当然也存在其他方式的定义途径，比如对品种做出这样的理解，每一个品种类型都具有一个独一无二的特点；第三，在对某一品种进行培育之后如果没有得出它的下一代则他仍然可以被定义为品种。”根据以上对于品种的定义我们不难发现为什么我国的《植物新品种保护条例》将植物新品种界定为：“经过人工培育的或者对所发现的野生植物予以开发，具备新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名的植物品种。”
欧盟《生物技术的法律保护指令》（以下简称欧盟98/44指令）规定：“植物品种是指最低等级的单个植物学分类中的一个植物；按照UPOV的规定，对植物新品种的保护，其范围涉及一切植物的属和种。”据此植物新品种的概念是建立在植物品种的概念之上，但又与之有所区别，它是指：进过技术人员对于其育种条件的改变探索不同条件下的同一品种的繁殖状况或者积极开发新的野生动植物资源，以获得具有新颖性、特异性、一致性和稳定性同时具有一定名称的种子分类可以称之为植物新品种。我国《种子法》中也有关于这一问题的定义，在《种子法》中首先强调了国家要对植物新品种实施保护，对于申请人所提出的多具有一定创造性、与其他品种与众不同、产品特性具有一定稳定性的品种国家会授予其植物新品种的称号，以这种方式来保证品种研发人的合法权益和劳动成果。”综上可以看出，满足植物
新品种的四性和命名既是构成要件，也是植物新品种权的最基本特征[6]：
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