SCIENCE TECHNOLOGY AND LAW（CHINESE-ENGLISH VERSION）
郑悦迪
（中国社会科学院大学法学系，北京102488）
摘要：信息数字化技术的迅猛发展使知识产权的客体和权能不断扩张，不仅可能导致将原本应属于公有领域的信息为个人垄断，损害正常的市场竞争和社会整体福利；而且由于网络环境下知识产权侵权认定的复杂性和不确定性增加，不利于以信息形式存在的知识产品的创造和传播，从而阻碍信息资源共享政策的实现。究其原因，在于知识产权的客体本质上是具有创造性的信息。无论是从劳动财产理论、人格权理论，还是功利主义理论的角度分析，信息技术进步并未从根本上改变知识产权制度的正当性基础。协调知识产权保护与信息资源共享，就是平衡私权与社会公共利益，除了需要厘定知识产权新型客体和权能的边界外，还要构建与网络时代相适应的知识产权许可使用机制。
关键词：知识产权；信息资源共享；客体；正当性；利益平衡
中图分类号：D923文献标志码：A文章编号：2096-9783（2021）01-0078-08
引言
2017年，中共十九大报告提出：“必须坚定不移贯彻创新、协调、绿、开放、共享的发展理念。”以此为指导思想，强调共享闲置资源的共享经济迎来了良好的发展机遇，信息资源是其中的重要组成部分。当前，共享经济主要采用平台经济模式，平台的架构离不开信息技术的支持，互联网将资源供、需用户和平台提供商联系起来。在这一背景下，信息资源共享是指通过公共网络服务平台吸收一定范围的信息资源，按照互惠互利、互补余缺的原则进行协调，以供网络用户共同分享与利用[1]。例如，谷歌公司搭建的“数字图书馆”就是典型的信息共享平台，但是它的推行容易与知识产权保护产生冲突。被谷歌扫描上网的作品中既有已超过版权保护期限而进入公有领域的作品，也有仍然受到版权保护的他人作品，这部分作品中难免涉及作者身份不明的“孤儿作品”（orphan work），未经授权，超出合理使用的限度复制传播他人作品构成侵犯版权的行为。
作为一项创新激励机制，知识产权制度诞生于工业时代[2]。它随着科学技术进步、商品经济发展而诞生和演进。一般认为，世界上第一部近代意义的专利法1623年《垄断法案》，以及第一部版权法1709年《安娜法》均来自于工业革命的发源地英国。英国也是最早以判例法对假冒商标标识的行为予以规制的国家。近代专利制度之所以最早出现在英国，是由于资产阶级革命之后，新兴资产阶级提出了打破封建
社会长期实行的技术封锁，加强科学情报交流和传播的诉求[3]。用于区分商品或者服务来源的商标则是因市场上存在竞争关系的经营者增多而产生。而版权制度的起源与印刷术的采用密不可分。由此可见，近代知识产权制度植根于当时的物质经济条件，智力创造成果能够成为新型财产权标的，有赖于科技、经济和社会形态等客观因素[4]。当代信息技术和经济全球化的快速发展，特别是互联网、大数据和云计算等技术遍及人们生产生活的方方面面，互联网与传统产业的深度融合，不仅为知识产品的创新和传播活动提供了有益工具，造成新的客体类型涌现，权能不断扩张，也导致知识产权的保护范围界定困难，侵权成本低廉，不利于权利人维权等突出问题。
一、因知识产权扩张引发的阻碍信息共享问题
信息网络技术的突飞猛进使知识产权制度之于智力成果创造与传播的激励效应受到质疑，这是由互
作者简介：郑悦迪（1989—），女，北京人，博士研究生，研究方向：知识产权法。
[DOI]:10.19685/jki11-2922/n.2021.01.010 -
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联网的开放共享性与知识产权的独占排他性，或者说
社会公共利益与私权之间的矛盾所决定，它体现在知
识产权各部门法的适用领域中。
（一）版权领域
在版权领域，能够获得版权保护的数字化作品应
当具有独创性，它并不是特定的作品类型，而是根据
表达形式的不同分别归入传统的作品类型之中，如文
字作品、音乐作品和视听作品等。当然，版权的权能
也相应地扩展至网络环境，具体表现为交互式的信息
网络传播权和单向性传播的网络广播权。互联网对
于版权保护制度的挑战在于可版权性及侵权与否的
认定难题。比如，利用计算机和互联网进行网页浏
览、数据传输等日常操作时不可避免地发生作品或者
作品片段进入计算机随机存储器RAM，并产生临时
复制件，计算机的关机、重启和后续信息挤兑使复制
件消失。可以说，临时复制是网络环境中的基础技术
要求。这种复制是否属于版权法上的复制权范畴仍
然存在较大争议。根据欧盟《信息社会版权指令》第2条之规定，未经授权以任何形式暂时复制作品全部或者部分构成侵犯复制权的行为；然而第5条第1款
规定了临时复制侵权的例外，即暂时或者偶然的复制
是技术过程中不可或缺的必要组成部分，且复制的唯
一目的是使作品在网络中通过中间媒介在第三方之
间传输，或是合法使用作品，由此引起的复制行为没
有独立的经济意义[5]。而美国版权法上的复制必须同时满足“有形载体”和“固定期间”两个要件，作品固定在有形载体上持续的时间长短影响侵权认定的结果。在“Cablevision”案中，美国第二巡回上诉法院认为
作品在被告服务器上缓存的时间仅1秒左右不构成“固定”[6]，MAI案中法院认为计算机程序停留在存储器RAM中几分钟便足以固定成为复制品[7]。我国《著作权法》《信息网络传播权保护条例》没有明确规定临时复制的法律性质，而是依据个人学习研究等权利限制条款和《计算机软件保护条例》第16条赋予软件合法复制品所有人为实际应用软件或是改进其功能、性能而进行必要修改的权利，以及适用于提供自动传输和缓存服务的网络服务提供商的避风港规则，个案判定临时复制行为合法与否。从上述分析不难看出，各主要国家或地区就临时复制的定义及其能否构成版权的限制与例外情形尚未达成比较一致的意见，这在一定程度上引起公众对于自身行为被指控侵权的担忧，抑制作品在全球范围内的流通与利用。
文学艺术作品的数字化一方面与互联网产业的发展方向相适应，极大地方便了作品的传播，更好地满足社会公众汲取知识的精神文化需求；另一方面，也容易发生侵犯作者自主决定作品的使用方式和获取相应报酬的权利。尤其对于作者身份不明的孤儿作品的数字化，或者对于网络发表的孤儿作品的利用，要求善意使用者采取合理的步骤，经过勤勉努力进行寻，否则构成侵犯版权的行为。如何在虚拟网络中查作者身份以符合这一要求，立法、司法机关需要制定具有可操作性的规则[8]。
（二）专利领域
互联网的推广应用在专利领域产生的最直接影响就是可专利主题增加。计算机程序由源代码和目标代码组成，它本身不具有技术特征，不属于可以获得专利权保护的客体，通常由版权法保护以代码形式表达
的计算机程序。当计算机、互联网技术被运用于电子商务、金融、保险和管理等活动中，通过执行计算机程序实现了依靠纸和笔，或者人脑和双手不可能完成的效果，因此这类发明并未被排除在可专利客体之外，欧洲专利局审查指南称之为“由计算机实施的发明”（computer-implemented inventions）。以与计算机软件有关的商业方法专利为例，美国“State Street Bank”案提出以“产生有用、具体、有形的结果”（pro⁃ducea useful,concrete and tangible result）作为认定适格专利客体的标准[9]。而后美国商业方法专利经历
了过度扩张的十年，过于宽松的可专利性判断标准导致许多原本不应当被授予专利权的主题获得授权，甚至引发了侵权诉讼泛滥、专利流氓横行等后果。直至Bilski案[10]，美国联邦最高法院支持联邦巡回上诉法院以“机器或转换”标准认定涉案权利要求是可专利客体的司法例外之一“抽象思想”①，同时指出“机器或转换”标准不是商业方法可专利性的唯一标准，却又没有明确给出其他判断标准。此案之后，虽然各级法院倾向于判定与软件有关的商业方法属于不可以
①“机器或转换”标准是指如果申请专利的方法与特定的机器或者设备相结合（tied to）；或该方法将某个物体转换成不同的状态或者其他事物，那么它便具有了可专利性。
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授予专利权的抽象思想，但是对于《美国专利法》第101条可专利客体的解释结论不一。2014年，美国联邦最高法院在Alice案中重申了Mayo案提出的“两步测试法”（two-step test）[11]。其中“发明概念”（inven⁃tive concept）是将抽象思想转化为可专利客体的必备要素，然而判例法和美国专利商标局相关指南都没有确切定义“抽象思想”和“发明概念”，影响了专利商标局和各级法院之间适用“两步测试法”的统一性，以及行政审查和司法裁判结果的可预期性。2019年，我国国家知识产权局修改《专利审查指南》，在第二部分第九章新增第6节，具体规定了包含算法特征或商业规则和方法特征的发明专利申请审查基准、审查示例以及说明书和权利要求书的撰写，其中关于技术方案的要求没有实质性改变。也就是说计算机实施的商业方法想要获得专利保护必须同时符合“解决技术问题，采用技术手段并获得技术效果”的三要素，专利客体适格性与创造性判断的黏着性问题依然没有解决。
由美国经验可知，仅仅利用通用计算机功能实现基本的经济原则或实践等组织人类特定活动的方法不能获得专利权，因为它们是科学和技术工作的基本工具[12]，为全人类所共有而不应被某个主体独占。判断计算机软件的可专利性标准之所以存在较大的不确定性，是由于专利法需要在保护发明人与避免为其他人独立地、创造性地利用一般原理发明的方法授予垄断权之间寻求平衡。正如参与审理Alice案的劳里
（Lourie）法官所说，“难点在于（各级法院）一致且可以预期地区分占有自然规律、自然现象和抽象思想的权利要求，与仅仅是体现、使用、反映、依靠和应用这些基本工具的权利要求。”[11]简言之，授予软件等信息时代的发明以专利权须格外谨慎，否则将可能阻碍而非促进创新，并先占本应属于公有领域的信息。
（三）商标与反不正当竞争领域
与版权和专利权保护趋势相同，信息技术不仅令商标的使用方式由实体经济延伸至数字虚拟空间，商标侵权行为也随之充斥网络环境。其中域名抢注是否构成商标侵权仍然存在一定的争议。事实上，域名与商标的主要作用与取得方式不同，商标的功能是为了识别商品来源，避免消费者发生混淆和误认；域名的作用更类似于电话号码，通过在网络中输入固定的域名而访问域名注册人的主页或者向其传输信息[13]。因此，即使注册的域名与他人持有的商标
相同或者混淆性相似，并不必然构成商标侵权。根据《ICANN统一域名争议解决政策》第4（a）条，以及我国《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条的规定，只有注册、使用域名具有恶意才属于应当依法制止的商标侵权或者不正当竞争行为。但是，关于恶意的认定在实践中还没有形成比较一致的规则，特别是认定恶意的时间节点是否应当限定在注册时，而恶意使用域名仅仅作为证明恶意注册的证据，还是需要将恶意注册和使用作为一个整体进行综合考量，仍然存在着
不同意见[14]。明确恶意注册域名的判断标准，对于商标权人或者其他在先权利人与网络空间内的经营者之间的利益平衡至关重要，既要充分保障商标权人的商誉，亦要防止商标权人反向劫持域名注册人，维护公平的市场竞争秩序。
另外，反不正当竞争法的保护范围也相应地拓展至利用互联网开展的电子商务活动中。2019修订的《反不正当竞争法》第9条第1款第（1）项增加了以电子侵入手段获取权利人的商业秘密属于侵犯商业秘密的行为之规定。由于越来越多的商业秘密依靠大数据和算法而获得，比如电子商务中的客户名单以及消费习惯等信息，部分商业秘密直接表现为电子数据，还有一部分商业秘密利用计算机、无纸化办公系统、服务器、邮箱和云盘等载体存储、管理和传输，因此立法禁止他人以电子侵入手段获取商业秘密是顺应信息数字化发展潮流的举措。修改后的《反不正当竞争法》第9条第3款将商业秘密界定为包含技术信息、经营信息等在内具有保密性和经济性的商业信息。2020年1月，我国与美国签署的《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》第一章第二节商业秘密和保密商务信息的注释部分，例举了构成保密商务信息的内容。本质上，商业秘密是权利人私有的无形财产，它的性质决定了商业秘密权利人与公众之间可能产生利益冲突。与专利技术不同，商业秘密中的技术信息（如know-how）不面向社会公开，且保护期限无限制，公众或长期无法利用这一信息，或重复进行技术研发，阻碍社会的长久进步。而商业秘密能够获得法律保护的前提是权利人采取了合理的保密措施使相关信息处于不为公众所知的状态，尤其是在开放和无国界的互联网背景下，权利人不得不为维持商业秘密的保密性而支出高昂的成本，这未尝
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不是一种社会资源的消耗。鉴于此，商业秘密合法性的认定发挥着缓和商业秘密权利人与社会公众之间紧张关系的重要作用。从正面来看，有必要进一步阐明商业秘密的构成要件，限定其保护范围，如在国家标准或者行业标准中规定如何采取有效的保密措施，以及某一行业中的技术信息需要满足的新颖性标准等[15]，并区分企业的商业秘密与员工个人掌握的知识和经验。从反面来看，涉及违法行为或者严重危害社会公共利益的商业信息，不受法律保护。如雇员披露雇主从事商业欺诈活动的账目信息不构成侵权。
综上，电子信息技术的进步促使知识产权的客体和权能增加，引发知识产权保护与信息资源共享两项公共政策之间的矛盾，它主要体现在以下两个方面：一是知识产权保护范围的拓展，致使一些原本应属于公有领域的信息为个人垄断，损害正常的市场竞争和社会福利；二是网络环境中知识产权侵权行为认定的复杂性和不确定性加剧，不利于以信息形式存在的知识成果的创造与传播。如何协调二者之间的对立关系是理论研究和执法实践中必须解决的关键问题。唯有到知识产权保护与信息资源共享产生冲突的原因，方能对症下药。本文认为知识产权的客体与信息资源之间的关联性是矛盾的根源之所在。
二、知识产权的客体
受法律保护的知识产权的客体是知识产品，即通过人类创造性智力劳动产生的新知识，并以某种产品形
式表现出来。单纯存在于创造者大脑内的知识，不是知识产权所保护的客体，它必须通过物质载体外化和固定，形成知识产品，如作品、发明和商标标识等，法律才赋予创造者排他性权利[16]。换言之，知识产权是以控制思想的物质表现或者表达为中心，保护创造者生产和控制其思想的物理实例的权利[17]。郑成思教授认为作为知识产权客体的知识产品，或者说思想的物理实例具有创造性、知识性和共享性的基本特点。其中，创造性是知识产权法对于受它保护的客体提出的法定要求。例如，版权的客体是作者独创性的表达；专利权的客体是满足新颖性、创造性和实用性要求的技术方案；商标权的客体则是附着于工商业标记之上的经营者的商誉。而知识性和共享性是由知识产品本身的自然属性所决定的。具体而言，知识产品必然包含一定的知识，并以信息的形式进行传播。信息具有无形性特征，与物质载体相结合是它能够被人们感知和共享的前提。在网络环境下，数字化知识产品的载体是电子流，也是一种物理现象。但是，以信息形式表现的知识产品又不同于土地、房屋、设备等有形资产，它可以被无限复制和传播，且由多个主体同时占有和使用。
信息与知识产权的客体之间是包含与被包含的关系，只有优化的信息才能成为知识产权的客体。进而有观点提出构筑知识产品的基石——知识——是一种社会产品。给予知识产品创造者以排他性权利，等同于将这种对世权授予为公共产品的堤坝放置最后一块砖的某个人，而实际上堤坝属于社会产品，是在众多人的努力之下修筑而成。知识产品所提供的知识往往也是在前人的经验和认知的基础上形成[18]。另有观点对于“社会产品”理论提出质疑，认为社会对于由个人劳动创造的知识产品享有哪些权利，以及如
何行使这些权利是难以定义和解释的问题[19]。的确，客体的信息性使知识产权保护有可能与信息资源共享的公共政策发生冲突，尤其是进入以互联网为革命性产物的信息时代以后，知识产权的保护范围一直处于迅速拓展的状态。下面将重点探讨网络背景下知识产权制度的正当性，及其与信息共享之间的平衡。
三、网络时代知识产权制度的正当性
我国知识产权法律制度是舶来品，而西方发达国家在不同历史时期对于知识产权法哲学基础的探索过程中，形成了许多关于知识产权正当性的理论，包括洛克的“劳动财产权”理论、黑格尔的“人格权”理论和边沁的“功利主义”理论，以及康德的“自由意志”理论、卢梭的“社会公意”等，其中前三种理论在当代知识产权学术研究中影响最为深远。
（一）劳动财产理论
依据洛克的“劳动财产”理论，因为每个人都对自己的人身享有所有权，所以通过个人身体力行的劳动，“使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态，他就已经掺进了他的劳动，在这上面掺加他自己所有的某些东西，因而使它成为他的财产。”[20]就版权而言，洛克认为“作者在创作作品时花费的时间和劳动，与其他劳动成果的创作人的花费没有什么不
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同，因此作品也应当像其他劳动成果一样，获得应有
的报酬。”[21]劳动财产理论的成立需要满足两个前提条件：存在足够的未被主张权利的物品使每个自然人
能够占有他付出劳动的对象，而不至于侵犯已被他人
合法占有的物品之产权，也就是“足够多且同样好
（enough and as good）”；并且不造成浪费（non-waste），以防止如此多的财产权堆积造成部分权利未被利用，名存实亡。基于洛克提出的“劳动财产”理
论，衍生出两种略有区别的解释，一种解释是从工具
论的视角，提出社会必须通过授予劳动者财产权来得
到相应的劳动；另一种规范性解释则强调劳动应当被
给予财产性权利的回报[22]。劳动财产理论的核心是劳动，作为知识产权客体的知识产品来自于人们的智力劳动。在信息时代，智力劳动产生知识产权的基本规律并未发生改变，互联网的出现不过是为创造活动提供了更加丰富的素材和多样化的手段，侵占他人智力成果的行为依然被禁止，对于创造者被赋予的独占性权利也实施一定的限制与例外。
（二）人格权理论
以法、德两国为代表的大陆法系国家以黑格尔哲
学中的理论为基础，认为为了获得适当的自我发展，
人类个体需要对于外部环境中的资源之控制力，而实
现这种控制力的最好方式即作为一种私权的知识产
权[23]。黑格尔指出“人把他的意志体现于物内，这就是所有权的概念”[24]，知识产权通过将心智能力、学识和艺术技能这类个人特征物质化使之成为买卖交易的对象。按照黑格尔的说法，可以将知识产品理解为作者、发明人等创造者个人意志和个性特征的外化。那么，针对目前在国际上引起热议的人工智能
（AI）生成物的知识产权归属问题，主张将这类权利授予AI 机器人的观点值得商榷。因为AI生成物是由自然人或者法人等组织中的自然人设计的程序，通过在计算机或其他信息处理设备上运行该程序而产生预先设定的效果。并且程序的开发者利用数据结构和算法的优化实现AI生成物的改良。实质上，AI生成物属于由人主导的“机器人辅助创造”的作品、发明等知识产品，体现是以人为主体的程序开发者或使用者的个人意志，AI生成物的权利人宜认定为实际组织创作、发明的自然人或法人。此外，考虑到知识产权对他人意志自由的限制，黑格尔的“人格权”理论反对知识产权的绝对化，具体到版权领域，应允许“并非完全复制
他人的作品而只是借用其内容的行为”[25]。从当前及未来可预期的技术发展水平看，网络环境中进行智力创造活动的主体仍然是人类，AI机器人等信息技术不过是人们借以完成新的创作和发明的工具。我国《著作权法》中的“著作权”一词移植自日本法，而日本是在19世纪末沿用了德国的“作者权（Urheberrecht）”的概念，并将之译成日文的“著作权”[26]。黑格尔的“人格权理论”在大陆法系国家知识产权制度，尤其是作者权体系中占有重要地位。针对信息时代出现的作品独创性及版权归属的判定难题，我国仍然要沿袭传统作者权体系的基本原理，将作品视作“作者个人意志的反映”或“作者个性的烙印”。
（三）功利主义理论
功利主义理论是从激励机制的角度解释知识产权的正当性，也就是“根据每一种行为本身是能够增加还是减少与其利益相关的当事人的幸福这样一种趋向，来决定赞成还是反对这种行为。”[27]比如，我国《专利法》第1条把“促进科学技术进步和经济社会发展”作为立法宗旨，这一表述本身具有鲜明的功利主义彩。依据功利主义的观点，为了促进有价值的智力成果的创造，要求授予智力劳动者就他们的劳动成果享有的所有权。反之，没有版权、专利权等知识产权的保护，就无法为创造社会最优产量的知识产品提供足够的激励。假如同行业竞争者可以轻易地复制他人的书籍、电影，获取他人的发明或商业秘密等，就会导致智力劳动者没有动机继续花费大量的时间、精力和金钱开发这些产品和技术，久而久之，甚至出现大规模模仿和假冒的现象，社会创新力不足。可见，功利主义理论是站在知识产品使用者的立场，为了社会整体福利，认为只有保护知识产品创造者的合法利益才能确保市场上充足的知识产品供应。然而，软件和商业方法专利的过度保护趋势，似乎正在使专利制度从鼓励发明创造的法律手段演变为大企业实现行业垄断的机器。反对软件相关的商业方法专利的观点认为，即使没有专利保护，在市场中的首发优势足以激励经营者去发展新的且更加有效的商业方法[28]。“功利主义”学说以增加知识产品可利用率的方式追求社会利益最大化，因而要求立法者和执法者综合对于信息技术革命的产物提供知识产权保护可能带来的各种社会和经济效果，谨慎地界定和解释其保护范围。
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