郑万青*
提要：传统资源权不同于现有的知识产权，它同现有的知识产权体制有冲突。笔者认为，在人权的框架内，传统资源权属于集体人权。有关国际人权文献中关于文化权利的条文，实质上规定的是人民对传统文化遗产的集体权利，旨在确认整个民族或原住民社区对整个文化遗产具有财产所有权，而西方知识产权体制迄今为止并不承认此种类型的所有权，知识产权与集体文化权利的概念是相冲突的。相关案例说明了传统资源权与知识产权冲突的存在。而全球治理无疑是消除这种冲突的进路。 关键词：知识产权 传统资源权 全球治理
Abstract
This article illustrates the conflicts between IPRs and traditional resource rights, which is an i
ssue area of IPRs’ clash with human rights. Traditional resource rights are a brand-new concept. It is far beyond and clashed with IPRs. In human right framework, traditional resource rights belong to ‘people’s right’ which is one of the third generations of human rights. The article depicts the international society how to govern these issues.
Key words: Intellectual property rights, Traditional resource rights, Global governance.
近年来传统文化、传统知识的知识产权保护问题成为国际社会所瞩目的焦点。笔者认为文化权利可以被分为个人的文化权利和集体的文化权利。知识产权与传统文化、传统知识的关系实质上是知识产权与集体文化权利（或人民的文化权利）的关系，这是一个知识产权全球化所引起新问题。国际知识产权界受人权社会的影响，提出了“传统知识”的概念。而人权法领域则倾向于使用“原住民权利”（ the Rights of Indigenous Peoples，或译“土著人权利”）。新近由公民团体提出了“传统资源权”的概念，笔者认为这一术语超越了传统的知识产权体系，体现了全球治理的思想，这更能反映该项权利的性质，覆盖面也更广，也更有利于我们分析知识产权对传统文化、传统知识的综合影响，因此本文采用了这一术语。
一、传统资源权的概念与相关案例
传统资源权（Traditional Resource Right）这一概念是由非政府组织生物多样性全球联盟提出的概念，该组织于1988年发表的《贝伦宣言》中指出“原住民一直在管理着99%的世界基因资源”，而人类的经济、农业和健康条件依赖传统资源，而且生物多样性和文化多样性之间有着不可分割的联系。该组织的有关专家经过多年调查研究，认为现有的知识产权制度被用来限制和剥夺原住民的权利，因此他们要超越知识产权来思考问题，提出了传统资源权这一概念。这一概念的含义很广，包括许多国际上承认的权利，如传统知识、民间传说、文化遗产、生物基因资源、自然和文化景观等。
从既有的知识产权的立场来看，这些知识基本上是作为公有领域的一部分来看等的，它们不符合既有的知识产权客体标准，同时创造这些知识的传统社区也没有建立对传统知识私人所有的规则。Graham Dutfield指出：“传统知识经常很随意地被认定属于公有领域。因此当研究机构和公司自由地使用它们时，人们总以为没有人受到损害，也没有任何违规行为。”
现存知识产权法律制度将传统知识当作可以不受限制地加以开发的公有之物，而这种极其有用的“无主物”长期以来被传统社区之外的人们无偿地加以利用。现代西方的公司和科研机构
更是有效地利用起知识产权这一“不二法门”，将传统知识作为创新产品的“原始材料”或“上游资源”，通过专利、版权或者植物品种权将它们巧妙地私有化。更为糟糕的是，原住民对利用他们的传统知识产生的创新产品（或方法）所带来的经济或技术上的利益不仅很少有分享的机会，反而还得为购买这些产品付出经济代价。正如非政府组织“国际印第安人条约理事会”于2003年提交给联合国人权委员会的书面报告中所说：“TRIPS推动了对原住民的生物和遗传资源的剽窃和专利申请。某些植物本来由原住民发现、采集并用作食品、医药或者神圣的仪式，自有记忆以来就是如此。但这些植物已经被美国、日本和欧洲国家授予专利。”
西方国家利用知识产权侵犯发展中国家传统资源权的案例不胜枚举。在版权方面，例如，1998年美国好莱坞利用我国民间文学题材制作的动画片“花木兰”，在全球上映获得高达5亿美元的票房收入，不但没有支付中国任何故事改编的费用，反而指控中国对该片的“盗版”。下面是发生在澳大利亚的一个版权案例：
（利用法律保护原住民艺术作品：布伦·布伦诉尼伊兰碧地有限公司）
原住民艺术作品现在是澳大利亚许多社区的主要收入来源。此艺术为数千人提供了就业机会，包括艺术家和出售艺术品的艺术中心职员。他们中的许多人并不是原住民。1988年其零
售收入高达1800万澳元，其中艺术家得到700万澳元。据Golvan（1992）说：“原住民艺术家的作品已经变成我国艺术的象征。对今天开张的任何公共林楼来说，如果不以原住民为特，简直就不可想象。”
不幸的是，有许多非原住民生产失真的、廉价的翻版的原住民艺术品的案例。1989年，约翰·布伦·布伦(John Bulun Bulun)发现他的两幅画未经他的授权就被生产T恤衫的公司印在T恤上，他以版权侵犯为由起诉。该公司两家出售T恤的商店在法庭上同意不再出售这种T恤。在此之后，另外14位艺术家也对这家公司起诉。这些官司在庭外进行调解，最后这些艺术家获得了15万澳元的补偿和补贴。
在专利方面的案例更多。尤其是1970年代以后，随着生物科技的发展，以及在法律上美国最高法院在1980年通过“戴蒙德诉查克拉巴蒂”一案的判决对有关生命有机体专利权的确认，生物勘探(Bioprospecting)成为热潮。发达国家的跨国公司、研究机构等纷纷积极前往第三世界国家探寻各种可以开发的生物资源，而這些生物资源主要集中在未经开发的发展中国家，特別是这些国家的原住民生活区。跨国公司通过对这些资源的进一步研发，再通过知识产权保护，获得大量利润。而这些资源的原先拥有者和发现者不但得不到利益，反而不得不支付使
用费用，转而向跨国公司购买。国际上将跨国公司的此类行为，称为“生物剽窃”（bio-piracy）。下面是有关“生物剽窃”的著名案例：
（楝树案） 在印度，楝树（Neem Tree）可以用来各种疾病。几个世纪以来，印度人利用该树皮清洁牙齿，利用该树叶汁预防psoriasis 等皮肤疾病控制寄生虫感染。该树种子则被用作杀菌剂和杀虫剂。受这一用途的启发，研究人员发现azadirachtin是该种子中的具有很强杀菌作用的有效物质，而且该物质对人体无害。1992年6月美国专利局向美国佛罗里达州的W.R. Grace & Co. (Grace)公司颁发 No. 5281618专利。该专利保护范围是稳定的azadirachtin溶液和相应的生产方法。从neem树种子提取的自然物一般只有几个星期的保存时间，而Grace公司生产的溶液则可以保存好几年。1994年3月EPA注册了Neemix，核准Grace的产品在美国使用。这是美国成功利用传统知识，开发产品并商业化的例子。而在另外一些人看来，则可能是一个可怕的例子。
（姜黄案）印度人几千年以来就知道姜黄（Curcuma longa）可以用来多种疾病和创伤。1995年美国密西西比大学（University of Mississippi）的两位科学家获得“利用姜黄创口”的方法专利（US Pat. No. 5401504）。这一专利授权在印度社会激起了强烈的反应，
印度科技和工业委员会于1996年提出撤销该专利的申请，认为该专利缺乏新颖性，使用姜黄粉加速伤口愈合属于已有技术范畴。应美国PTO的要求，该委员会不得不呈上一本梵文古书，来证明姜黄粉是出名的民间疗伤药物。在印度政府的促使下，1997年USPTO撤销了该专利权。最终，美国专利局撤销了该专利授权。
（埃塞俄比亚的非洲商陆案）：
长期以来埃塞俄比亚人一直种植的一种叫(endod)的非洲商陆(Phytolacca dodecandra)植物，主要用作洗涤剂。1964年，一位叫Aklilu Lemma的埃塞俄比亚科学家发现带有血吸虫病的蜗牛，在人们用这种浆果洗衣服的河里被毒死了。而这种疾病每年会感染2亿人，导致20万人死亡。
于是Addis Ababa大学的Lemma和 Legesse Wolde-Yohannes 着手准备进行用这种浆果制作的、低成本的软体动物杀灭剂。由于荷兰政府的资助，Wolde-Yohannes 确认了最有效的endod 品种，把它命名为E-44，同时也进行了毒物学研究标准，而Lemma 也没能获得进行更深入研究所需的财政支持。直到现在为止，由世界卫生组织推荐的惟一软体动物杀灭剂产品Bayluscide 只有一吨25000美元的价值。
Lemma 接下来的研究是和一位美国生物学家Harold Lee 一起合作，在托列多（Toledo）大学确认了 endod 也能有效地抑制斑马蚌，而且把其活性成分命名为 lemmatoxin。偶然引进大湖的斑马蚌正在阻塞进水系统，影响海运，威胁到整个渔业发展。
这项发明后的几个月，托列多大学，Lemma，Lee 和另一个科学家作为发明人以使用它作为斑马蚌控制剂申请了专利。如果托列多大学特许某家公司销售endod ，该大学和这三位科学家就可以分享该产品的版税。引起Lemma 注意的埃塞俄比亚和使用endod 的当地人并没有得到任何好处，而且还必须进口Bayluscide。埃塞俄比亚只能从提供该浆果中获利，但如果他们想提高价格，加工 endod的公司可以发现更便宜的人工合成活性成分，这样该浆果就更没有市场了。
同以上“生物剽窃”相关的是所谓的“种子战争”，指的是西方国家的跨国公司通过知识产权对种子资源的争夺。下面是一个同中国有关的案例：
（中国大豆案）“中国的生物资源十分丰富，引起了生物科技发达的跨国公司的觊觎，有的公司甚至暗中制定了广泛的搜集中国遗传资源的长期计划。野生大豆就是其中的一种……”绿和平组织题为《中国大豆正受到生命海盗的威胁》的揭发文章是这样开篇的。这篇揭发材料
中透露，总部设在美国的跨国公司“孟山都”就向全球包括中国在内的百余国申请了有关高产大豆及其栽培、检测的国际专利。目前这项专利各国正在审查中。据悉，这项专利源自对中国一种野生大豆品种的检测和分析，孟山都从中发现了与控制大豆高产性状密切相关的基因“标记”。据此，孟山都一口气提出了64项专利保护请求。更令人吃惊的是，孟山都的申请保护范围还包括含有这些基因“标记”的转基因植物，如：油菜、高粱、大麦、土豆等。一位国外育种专家在致绿和平组织的信中提到：若此专利申请不被驳回，其他研究人员将不能在未经孟山都同意下使用上述大豆的遗传资源作研究和育种，该研究领域将受到严重的影响。而种植这些大豆的农民也将可能被迫交使用许可费，蒙受巨大的损失。绿和平组织工作人员交给记者这份揭发材料时表示，该组织目前正在国内收集跨国企业偷猎中国遗传资源的其他证据。他们已发现一些跨国企业现在又对中国的水稻、小麦和云南的丰富植物“感兴趣”了。
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