在我国实行的先申请原则下，授予在先申请人垄断性的专利权对于在先使用人显失公平，因此法律规定了先用权制度，授予在先使用人在原有范围内继续实施该发明创造的权利。目前先用权已经被德国、英国、瑞典、日本、瑞士等国家的相关法律所确立。我国专利法第63条第1款第2项也规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。行为人享有的这一权利一般称为“先用权”，该行为人一般称为先用人。关于先用权制度，有两大问题值得研究，一是先用权的构成条件，二是先用权的范围。 一 先用权的构成条件
在专利侵权诉讼中正确适用先用权的关键在于把握先用权成立的条件。根据我国专利法的规定，行使先用权要满足以下四大条件：
（1）独立性条件，即先用权人使用的技术必须是自己独立完成或者通过其他合法途径取得的，换言之，先使用人所使用的发明创造必须是独立完成或者合法获得的且应与专利权人无关，以非法途径得到的发明创造不能产生优先权。
（2）时间条件，在我国是以申请日为标准，也就是说在先使用行为必须是在该项专利的申请日或优先权日以前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好了制造、使用的必要准备。
（3）使用性条件：先使用人必须在他人专利申请日前已经制造了相同的产品或者使用相同的方法，至少已经做好了制造或者使用的必要准备。
（4）使用范围条件：先用权的制造或使用行为，只限于原有的范围之内，不得扩大使用范围。关于何为“原有范围”学术界观点还不统一，立法上也没有明确。2003 年10月《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定(会议讨论稿)》的第四十七条对这个问题作出了规定。对于这个问题，下文会有更详细的探讨，再次不予赘述。
在先用权成立的时间条件方面，德国法还在先用权主体上做了个限定，即申请日前从专利权人处获知发明的人不能成为先用权人，不过，从这条规定来看，该限制似乎还存在一个时间上的限定，即这些人仅仅不能以披露后6个月内的行为作为主张先用权的基础，但如果是以披露后6个月之后的行为呢？例如，甲在2005年1月向乙披露了发明，并在2006年1月份申请专利，而乙等到2005年7月份才动手实施，乙能否据此主张先用权呢？如果严格按照该条的
字面意思来理解，我们认为应该可以。
二 先用权的范围
如上所述，在先用权的成立条件上，最大的分歧就是对“原有范围”问题的理解，我国的观点和国外差别很大。
(一)国外状况
国外理论界对先用权实施范围作量化限定持否定态度，普遍认为先用权的效力范围以满足先用权人的“事业目的”或“本企业的需要”为限。例如日本学者吉藤幸朔认为，只要是在其事业的范围内，实施规模不一定非要同申请时的规模一样大，可以任意扩大。只要事业相同，先用权人可以扩大设备。这一观点在日本《专利法》第79条之规定中有所体现：先用权的原有范围限定于，在日本国内从事实施该发明的事业或准备从事该发明的事业者，在其实施或准备实施发明及事业目的的范围内。德国《专利法》第12条也对此做了明确规定：“任何人在专利申请时已经在国内实施了发明或者已经完成了其必要的准备，专利权对该人不发生效力。该人有权为满足本企业的需要，在本企业或者其他企业实施该发明。”古老的工业国英国也执
此观点，依其《专利法》第64条规定：“(l)当一项发明获准专利时，一个人在联合王国于该发明的优先权日期之前，采取了一项善意的行为，如当时专利已生效则将构成对专利的侵害，或者此人善意地作出了有效而认真的准备去作此行为，那么此人就获得了下述第(2)款赋予的权利。(2)任何这样的一个人应有权：(a)由其本人作出或继续作出此行为。(b)假如在事业经营中作出了这种行为，或为作出这种行为作了准备，作出行为或准备行为的权利可以授予他人，或在个人亡故时或法人解散时转授他人；条件是这种行为或行为的准备是属于承受人接受的那部分事业;或授权给该事业中在进行该行为时的合伙者作出这种行为。依本款作出该行为者不构成对该专利的侵害。(3)上述第(2)款所提到的权利不应包括授给任何人许可证准许他作出上述行为的权利。”
(二)国内争论
与国外非量化理论相反，量化理论目前在我国占主流地位，例如，汤宗顺先生就认为，“原有范围”指继续制造相同的产品或者使用相同的方法，不过，不经专利权人许可，可以制造的产量一般不得高于提出专利申请时的产量。通常的解释是根据认真准备的情况，可以预测要达到的生产能力。”陈美章先生进一步指出，“原有范围”所限定的继续制造原有的相同产品一般
不得超过专利权人提出专利申请时原有设备可以达到的生产能力。杨金琪先生也认为，“原有范围”应当以先用权人在申请日前，为制造该产品或使用该方法所拥有的或已经购置的机器设备的正常生产能力，可以达到的产量为限。对此，温旭先生提出了更具体的观点，他认为原有范围及规模一般根据生产设计的能力，或申请日之前所安装的生产设备的最大生产能力来确定，或者以申请日之前正常的生产产量或其规模来确定。此外，北京市高级人民法院《专利侵权判定若干问题的意见(试行)})第96条第2项也规定:先用权的“原有范围”是指专利申请日前所准备的专用生产设备的实际生产能力或者生产能力的范围。由此可见，对先用权原有范围作量化限定，不仅是我国学者认同的，也是目前国内司法实践的普遍做法。但是，我国已有学者对其提出质疑。陈子龙先生就认为:先用权制度的实质是对在先权利的尊重，对先用权的行使作量的限制对先用权人是不公平的，也违背了市场经济的法则。
西南政法大学的肖飞在其硕士论文中也指出，“对先用权‘原有范围’作量的限制是较狭隘的”。因为其一，这“不符合国际潮流，不能与国际接轨”。其二，“任何民事权利都不应该有具体的数量和力度上的限制”，先用权作为“一种能独立存在的民事权利”，对其加以限制“有违民事权利的性质”。其三，“先用权人在刚刚开发出新技术的试制阶段，一般不会大量地购进机器设备，而要待产品得到市场和消费者认可，有比较大的需求时才会增加设备、扩大生产规模。
这种符合市场竞争法则的做法，不应当成为日后被限定设备数量、生产产量的原因”。其四，不符合专利立法“鼓励发明创造”的宗旨。对此，笔者甚为赞同。
（三）完善原有范围的建议
肖飞在借鉴国际经验的基础上，结合我国实际情况对先用权制度中的“原有范围”提出应该按一下方案合理界定：:
(l)关于实施人的数量。肖飞认为，享有先用权的只能是专利申请日前原来的实施人，否则将侵犯专利权人的独占使用权。这里的实施人不仅包括在专利申请日前该产品或方法享有合法权利的先发明人和先使用人，还有已受让人、已做好制造、使用必要准备人。并且，每一个实施人只能在各自原先范围内实施，不得通过颁发让与许可或以合同方式给他人使用、投资。另外，先用权只可随着先用权人所属的企业一同整体转让，而其本身不得转让。即使该企业破产，先用权也一并消灭，不得作为破产财产分配。
(2)关于实施范围。大部分国家的专利法都规定，只要是在原来的产业范围，先用权人可以扩大生产规模，而不应将实施范围仅仅限定在原有机器设备生产能力范围内。因此，我国构建
先用权制度时，也应将原有的生产经营范围规定为“先用权人为自身发展的需要在专利申请日前已经实施技术的产业领域范围内自己继续实施，在专利申请日以后以合理的方式，如增加设备、增设厂房、开辟分厂等，扩大生产规模的，仍属在原有范围实施”。
(3)关于技术的改进。肖飞认为，“先用权人可以改进自己的技术，但不能参照专利从属权利要求改进先用技术”。因为“专利从属权利要求的技术特征往往是独立权利要求技术方案的改进”。对此，美国《专利法》第273条就规定：先用权仅仅意味着先用者仅有权实施专利保护范围中与先用行为相同的那部分发明内容，并不能获得了实施所有权利要求所要求保护的技术方案的普通使用许可。
(4)其他限制，如先用技术不得作为抵押、入股、投资的对象。先用权人与专利权人比起来，其履行的义务始终较小，按照权利义务对等原则，先用权人自然也不应享有和专利权人同样的权利。因此有必要对先用权人的权力行使范围也加以限定。
鉴于我国对先用权制度中的“原有范围”至今都没有明确、统一的规定，理论界和实务界也颇有争议，极易导致司法解释相互矛盾的状况，我们建议应依照上述界定要求，尽快立法对实施专利技术的“原有范围’加以明确。如此，才能更好地顺应场经济的规律，避免造成较大
的社会财富的浪费。
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