一、知识产权总论
摘要：
知识与财产
知识产权的概念与范围
知识产权的特征和性质
知识产权侵权救济的程序保障
第一节：知识与财产
从字面来看“知识产权”指“对知识的产权”，而“产权”指法律意义上的财产权，因此“知识产权”表面上可被理解为“对知识的财产权”。换言之，知识是一种法律意义上受保护的财产。以这种方式去理解“知识产权”的结果，任何知识都成了法律上的财产。那么，是否任何知识都是法律上的财产呢？或者有哪些形态的知识才是法律上的财产呢？
在人类历史的长河，法律上的“财产”长期以来指有形财产。
波斯纳等学者认为：法律上的财产必须符合三方面的条件：
一因稀缺而具有价值。
二能够归属于某一特定主体拥有，该主体能够排除他人的共享和干涉。
三可以以一定价格让渡给他人。
显然，据这三条件，有体物最容易成为法律上的财产。
发明创造和文艺作品在古代是不是法律上的财产呢？以我国古代四大发明之一的指南针为例，它显然具有巨大的价值。但指南针在当时能够被称为法律上的财产吗？
那么在古代社会，由于不能对发明创造成果进行排他性控制，智力成果不具备成为法律上财产的条件，更谈不上所谓的财产权了。作品在古代也是如此。作品创作完成之后，一旦流传出去就会被广泛传抄。作者对此也是无力控制的。
发明创造、文艺作品等由信息构成的成果究竟是如何最终成为法律所承认并保护的财产的呢？
著名科学家伽利略曾在17世纪发明了一种灌溉机。他向当时的威尼斯国王写了一封信。
信中写道：“陛下，我发明了一种只用很简单的方法和很少的费用，而使用非常方便的扬水灌溉机械，仅用一匹马的力量，即可使二十个管口不断地向外喷水。我费了很大力气，花了很大代价才完成了它。因此像这样的发明，如果变成所有人的共同财产，是不能被容忍的。所以恳求您除我和我的子孙或从我的后代手中获得这种权利的人以外，在四十年内或在规定的期间内，不允许任何人制造和使用我所发明的新机械，即使是制造了，也不准使用。如果有人违反，希望陛下考虑处以适当的罚金，将罚金的一部分归我所有。如蒙陛下垂恩，为了社会的福利，我将更热心地将力量倾注于新的发明上，为陛下效劳。”[日]吉藤幸朔著，宋永林、魏启学译：《专利法概论》，北京，专利文献出版社。
伽利略写这封信的主要目的是要求威尼斯国王承认他的发明创造，即灌溉机中所体现的技术方案是属于他的财产。那么威尼斯国王怎样才能使伽利略的设计方案，一种本来可
以被人自由使用和传播的信息，成为伽利略在法律上的财产呢？其方法就是强制地使这种设计方案具备法律上的财产应当具备的第二个属性和第三个属性——排他性和可转
让性。排他性在此是指：除了伽利略和经他许可的人之外，任何人不得使用这种设计方案制造、销售扬水灌溉机，也不得使用未经许可而制造的扬水灌溉机，否则就会受到法律的制裁。可转让性在此是指：伽利略可以把这种排他性的权利以一定价格转让给他人。可见，通过赋予发明人对其发明创造成果以排
他性使用权和转让权的方式，法律就强制性地使技术方案成为发明人在法律上的财产，创造出了一种前所未有的财产权形式。
法律之所以要将“自由”的信息转变为属于创造者的财产，是出于实现特定公共政策的需要。在近代欧洲，科学技术在经济发展和社会进步中的极端重要性已经日益显现，同时各国之间人才流动又越来越频繁。如果一国不通过法律强制性地将发明创造成果规定为创造者在法律上的财产，仍然听任其“自由”地被他人仿制使用，发明人就无法从发明创造成果中获得报酬，等于是将其聪明才智无偿地贡献了出去。这样一来，一方面不会有很多人愿意进行可能具有巨大社会利益和经济价值的发明创造，另一方面可能导致大量人才离开本国。因此，法律需要通过赋予发明人对其发明创造的财产权来换取他们投身于发明创造活动的积极性，在使自己享有财产权的同时造福国家。
作品从自由传播的信息演变为由作者享有的财产同样是法律创设著作权这一新
型财产权的结果。作者创作作品往往需要付出极大的心血和创造性劳动，而造纸术和印刷术却使得作品的复制和传播极为容易。如果不强制性地将作品界定为作者法律意义上的财产，使作者能够从作品中获得合理的报酬，就难以繁荣文艺创作。由此著作权法应运而生，创设了一系列由作者享有的专有权利，以控制复制、发行、公开表演等对作品的特定使用行为。以此保障作者能够从其创作中获得经济利益，从而鼓励更多的人投身于文艺创作，而此后复制和传播技术的每一次巨大进步，都会引起著作权法相应
的变革。著作权法会规定新的专有权利或扩张原有专有权利的控制范围加以应对。因此著作权法的发展历史，就是著作权这种特殊的财产权随着复制和传播技术的发展而不断扩张的历史。
可见，发明创造、文艺作品等由信息构成的成果之所以能够成为法律上的财产，是出于推动科技发展、社会进步和保护某些特定利益的公共政策需要。因此，这些成果是否能够被承认为财产，以及财产权的范围如何，都取决于法律的界定。它的变化与扩张也需要得到法律的确认。因此，并非所有的“知识”都能够成为法律意义上的财产，产生“知识产权”。
第二节知识产权的概念与范围
一、知识产权的概念
日本：无体财产权-知的财产权
：智慧财产权
中国大陆：智力成果权（1970-1980）
知识产权（1986）
知识产权是人们依法对自己特定智力成果、商誉和其他特定相关客体等享有的权利。首先，知识产权的客体不是有形的物质，而是智力成果或商誉等非物质性客体，这是知识产权区别于物权的特征。 其次，并非任何知识都能产生知识产权，只有符合知识识产权法规定的特定形态和特征的知识形态才可能成为知识产权的客体。公有领域中的知识，如历史、地理知识本身不可能成为任何人的财产，也就没有知识产权可言。
再次，有一些知识产权的客体与智力创造并无直接关系。例如，经营者完全可以将
自然界客观存在的奇花异石的图案、形状或公共领域词汇注册为商标加以使用，并享有商标权。
如何给“知识产权”下定义，对“知识产权”的定义可以采取概括式或列举式的方法。概括式就是通过总结知识产权客体共有的特征对知识产权进行界定
列举式则不概括知识产权客体的共性，而只是将知识产权的类型或客体一一列出，以列举客体的方式给知识产权下定义虽然比较烦琐，但却是较为实际可行的方法。
为什么如此纷繁复杂的客体均被统一纳入知识产权的领域，以至于难以通过概括的方法给知识产权下定义呢？
主要原因在于知识产权作为一种法定财产权，是公共政策的产物。当公共政策需要鼓励某种特定的非物质成果的产生，或保护与其相关的利益时，就可能通过立法对其加以保护。其方法就是赋予相关主体对这种非物质成果以财产权。而随着科学技术与社会经济的不断进步，越来越多的非物质成果根据公共政策的需要被法律列为知识产权的客体，虽然这些客体之间存在不少的差异，但却都具有非物质性。因此，除了非物质性之外，要想概括出知识产权客体的共有特征越来越困难。只能采取列举客体的方式来对知识产权进行定义。
二、知识产权的范围
1.广义的知识产权，包括著作权、邻接权、商标权、商号权、商业秘密权、地理标记
权、专利权、植物新品种权、集成电路布图设计权等各种权利。
2.狭义的知识产权，即传统意义上的知识产权，包括著作权（含邻接权）、专利权、
商标权三个主要组成部分。一般来说，狭义的知识产权可以分为两个类别：①文学产权，包括著作权及与著作权有关的邻接权；②工业产权，主要是专利权和商标权。
在当代信息社会里，知识产权的范围有向“信息产权”扩充的趋势。
《世界知识产权组织公约》8种
（1）文学艺术和科学作品；
（2）表演艺术家的演出、录音制品和广播节目;
（3）在人类一切活动领域内的发明；
（4）科学发现；
（5）工业品外观设计；
（6）商标、服务标记、商号名称和标记；
（7）禁止不正当竞争；
（8）在工业、科学、文学或艺术领域内其他一切来自知识活动的权利。
WTO 世界贸易组织8种
（1）版权与邻接权；
（2）商标权；
（3）地理标记权；
（4）工业品外观设计权；
（5）专利权；
（6）集成电路布图设计权；
（7）对未公开信息的保护权；
（8）对许可合同中限制竞争行为的控制
随着科学技术的发展和社会的进步，不断有新的非物质客体被纳入知识产权的保护范围，新型知识产权应运而生。包括集成电路布图设计权、植物新品种权、地理标志权和商业秘密权等。需要注意的是，在新型知识产权产生的同时，传统知识产权也在不断扩张。如随着复制技术和传播技术的发展，著作权人相应地被赋予了控制新型复制和传播行为的专有权利，如信息网络传播权。再如，有些国家将动物品种和商业方法也列为专利的保护对象。从而使知识产权的保护范围大大扩张。
第三节知识产权的特征和性质
一、知识产权的特征
知识产权的特征是指知识产权相对于物权而言所具有的特点。物权和知识产权都是财产权，但两者之间存在重大差别。与物权特别是其中的所有权相比，知识产权具有以下特征：
一是客体具有非物质性知识产权与物权相比最为突出的特征在于客体不同。物权的客体是物，而且主要是有体物。而知识产权的客体则是具有非物质性的作品、发明创造、外观设计和商标标识等。例如，一本三百页的小说书实际上由两种客体构成。首先，三百页纸的整体是有形物质载体，它们是物权的客体。其次，三百页纸上印有文字组成的小说（文字作品），而小说是著作权的客体。对于三百页纸的物权和小说的著作权完全可能由不同的人享有。
享有物质载体（物权），并不等于享有物质载体所承载的客体的知识产权；
转让物质载体（物权），并不等于转让物质载体所承载的客体的知识产权；
侵犯物质载体（物权），并不等于侵犯物质载体所承载的客体的知识产权；
占有物质载体（物权），并不能够占有物质载体所承载的客体的知识产权
二是专有性（排他性）
专有性又称排他性，指非经知识产权人许可或法律特别规定，他人不得实施受知识产权专有权利控制的
行为。换言之，对于知识产权的客体，只有经过知识产权人许可或在有法律特别规定的情况下，才能以特定方式加以利用，否则构成侵权。
知识产权的专有性来源于其客体的无形
专有性的来源不同（天然还是法定）
侵犯（保护）专有性的表现形式不同（自力保护还是法律强制保护）
专有性受到的限制不同（知识产权的限制多于所有权）
所有权的专有性是绝对的，即所有人行使对物的权利，既不允许他人干涉，又不需要他人积极协助，在所有物所有人控制的情况下，无地域和时间的限制。
而知识产权的专有性则是相对的，这种垄断性往往要受权能方面的限制（如著作权的合理使用、专利权的临时过境使用、商标权的先用权人使用等），同时，该项权利的专有性只在一定空问地域和有效期限内发生效力。
三是知识产权的地域性
知识产权作为一种专有权在空间上的效力并不无限的，而要受地域的限制。即具有严格的领土性，其效力只限于本国境内。
为什么知识产权会具有地域性呢？原因在于知识产权是法定权利，同时也是一国公共政策的产物，必须通过法律的：强制规定才能存在，其权利范鬧和内容也完全取决于
本国法律的规定。而各国有关知识产权的获得和保护的规定又各不相同，所以一国的知识产权在他国不能自动获得保护。
挑战
一是跨国知识产权的出现。知识产权跨出一国地域的限制，在多个国家同时发生效力。
国际经济一体化进程的加速，知识产权的地域性也有被淡化的趋势。在一些地区经济一体化组织，各成员国在知识产权的某些方面打破了国界的限制。
例如，1968年比利时、荷兰和卢森堡制定了《比荷卢统一商标法》，商标申请人可以申请注册在三国都受承认和保护的商标。
再如20世纪80年代欧共体制定《欧洲专利条约》后，申请人可以申请“欧洲专利”，一旦被授权，在欧共体各成员国都受保护。
《伯尔尼公约》则规定了“自动保护原则”，即作品一旦创作完成则自动享有著作权，而无须进行登记或发表。同时《伯尔尼公约》又要求各缔约国保护其他缔约国国民创作的作品。这意味着一缔约国国民的作品在其他缔约国自动受到保护，从而大大削了著作权的地域性。
应当注意的：国际条约只在一定程度上削弱了知识产权的地域性，但并没有完全取消地域性。即使《伯尔尼公约》也规定各缔约国有权依照本国法律对来自其他缔约国的作品进行保护。而对专利权和商标权而言，地域性的特征仍很突出。其的重要原因在于专利权和注册商标权并非自动产生，而需要经过国家法定机关的授权或注册。由于各国专利法和商标法对授权或注册的标准各不相同，因此一国获得的专利权和注册商标权只能在本国受保护。
美国授予并保护商业方法专利，但绝大多数国家都不承认商业方法的可专利性，澳大利亚等国的商标法规定声音和气味可以被注册为商标，而我国《商标法》规定注册商标必须是视觉商标。《巴黎公约》并没有取消专利权和商标权的地域性，并未创造出“世界专利”或“世界商标”。《巴黎公约》只规定了各缔约国应当对知识产权实行的最低保水平，以及申请程序等方面的国民待遇原则。
二是涉外知识产权管辖权与法律适用的发展。涉外知识产权纠纷的非专属管辖与知识产权法律适用的多元化，都会对这一权利的地域性特点带来重大影响。
四是知识产权的时间性（保护期限）（商业秘密与知识产权的关系？）
二、知识产权的性质
知识产权一种民事权利，也即一种私权。知识产权法主要调整平等主体之间，包括公民之间、法人之间、公民和法人之间围绕智力成果、商业标识和其他非物质成果形成的财产关系。而且这种财产关系建立在等价有偿、意思自治的私法原则之上的。知识产权与其他民事权利相比有其自身的特殊之处，但适用于知识产权的基本法律原则和制度都来自于民法。
知识产权属于私权并不意味知识产权的行使完全不受国家公权力的调整和干预。现代社会，私权普遍都在某种程度上受国家公权力依法进行的调整和干预。而在知识产权领域，公权力的调整和干预比其他民事领域还显得要多一些。例如，对于著作权，我国《著作权法》规定了合理使用和法定许可制度，实际上是国家通过法律对著作权在特定条件下进行的限制。再如，《专利法）规定了强制许可，在专利权人不愿许可他人使用的情况下，代表国家的国家知识产权局可以在法定条件下据他人申请，许可其使用。这是公权力依法调整和干预知识产权行使的典型反应。但公权力对知识产权依法
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