关键词：技术秘密；专利技术；合理选择
一、引言
对于技术，法律提供给权利人可供选择的产权保护模式有两种，一是通过申请专利获得保护；二是通过专有技术即技术秘密的形式获得保护。
通过申请专利获得保护的前提是，该项技术符合需符合专利法中有关新颖性和创造性的相关规定，现有技术抗辩是专利侵权案件中被告经常使用的抗辩事由。而通过技术秘密获得保护的前提是该项技术构成技术秘密。对于某个技术信息，公众往往在选择保护方式时存在疑惑，若选择专利技术保护，则技术是否能够授权存在不确定性，一旦无法授权，则其既无法享受专利保护，也因技术被公开而不能采用技术秘密保护；若选择技术秘密保护，一旦他人通过反向工程获得了该技术，该项技术就无法受到保护，因此本文从技术保护中专利技术与技术秘密的不同之处出发，为公众在选择合理的技术保护方式提供参考。 二、专利保护与技术秘密-定义上的差异
根据专利法第2条的规定：发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。而根据专利法第22条第5款的规定，现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。依据审查指南[1]的规定，现有技术包括在申请日（有优先权的，指优先权日）以前在国内外出版物上公开发表、在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。通过上述规定确定了专利技术应是一种新的技术方案，通过将专利与现有技术相比较以判断该专利是否具有新颖性或创造性。 根据《反不正当竞争法》第10条第2款规定，商业秘密是指“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。上述规定确定了技术秘密的法定构成要件，即秘密性、价值性、保密性，其中秘密性，即‘不为公众所知’尤为重要。根据《不正当竞争司法解释》第9条第1款规定，“有关信息不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第第十条第三款规定的‘不为公众所知悉’”。
通过上述规定可以得出，专利技术侧重于技术“新”的程度，而技术秘密强调的是技术的秘密
性，对于一项技术，若它不是一项新的技术，则其不能通过申请专利的方式进行保护，但却有可能通过技术秘密的方式保护起来，比如已经使用过的技术或者方法，因时间长久而被遗忘的， 仍然可能被认定为技术秘密，而这种技术却不能受到专利法的保护；若该技术为一项新技术，该技术可以通过申请专利的方式进行保护，若其在申请专利前已被公众所知悉，即便其属于一项新技术，因其不具有秘密性，在一定范围内也不能通过技术秘密的方式获得保护[2]。
三、专利保护与技术秘密-保护客体的差异
对于专利保护而言，并非所有的技术信息都能够受到专利法的保护。
根据专利法第2条第2款的规定，专利法所称的发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。也就是说对于没有采用技术手段解决技术问题以获得符合自然规律的技术效果的技术方案，不属于专利法第2条第2款的规定的客体，因此不受专利法的保护。
根据专利法第5条的规定，发明创造的公开、使用、制造违反了法律、社会公德或者妨害了公共利益的，不能被授予专利权；对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源并依
赖该遗传资源完成的发明创造不授予专利权。也就是说专利法第5条规定了对于通过违法的行为获得的技术信息不受专利法的保护。
根据专利法第25条的规定，专利申请要求保护的主题属于专利法第25条第1款所列的不授予专利权的客体，不能被授予专利权。其所列举的情况包括科学发现、智力活动的规则与方法、疾病的诊断和方法、动物和植物品种以及原子核变换方法和用该方法获得的物质。
而对于技术秘密保护而言，在相关国际公约对技术秘密进行了界定：1964年知识产权国际事务局以草拟的示范法对技术秘密做了详细规定：技术秘密为有关在工业应用上的制造技术或知识，如果该方法或技术未对大众公开披露，且该技术或者方法发现人已经对该秘密进行保护，该类方法和知识应受到保护，从而避免被第三人非法使用或者传播1969年在保护工业产权的国际联盟会议上，再进一步对技术秘密做了界定：专有技术是指有一定价值的，在有限范围内的部分专家知晓的，并且未在其他场合公开过的、受到保护的技术知识、经验、数据、方法或者上述对象的有机组合。之后再TRIPS协议中对技术秘密也有类似定义，其对技术秘密强调为共有领域的技术知识、经验、数据或方法的组合，这些技术秘密是具有技术秘密构成要件的，应当予以保护[3]。
国家工商局颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中对技术秘密的种类进行了列举，具体形式包括设计、程序、配方、制作工艺、制作方法、工程流程、技术信息等。
综上，对于技术秘密保护，只要其属于技术信息且满足商业秘密的保护中秘密性、价值性、保密性的构成要件，即可作为技术秘密进行保护。
可见公众在选择保护方式时，对不属于专利法保护客体的技术，可以采用技术秘密的方式进行保护。
四、专利保护与技术秘密-公知技术涵盖范围的差异
专利保护与技术秘密保护中，均提到一个概念，即 ‘公众所知’，但在两种保护方式下，其 ‘公众所知’的技术范围有所区别。
从技术领域上来说，对于专利法中规定的现有技术中提到的‘为公众所知’，其要求技术的实质内容处于能够被公众获得、公众想得到就可以得到的状态，其中“公众”的范围不仅仅局限在其所属领域，包括其他领域的技术人员。而技术秘密中的不为公众所知悉，从具体内容来看，需判断公众并非普遍知道，也不容易获得。技术秘密中所涉及的公众，一般是指“其所属
领域的相关人员”，即只是在相关技术领域内不为相关人员普遍知悉即可。
从地域分布上来说，专利中现有技术中地域的范围相对较大，不论国内还是国外，只要该技术公开过，不管是通过出版物方式公开还是使用公开，就属于现有技术范畴。而就地域对技术秘密公知性的影响中，如何判断商业秘密能否从公开渠道获取虽然在《反不正当竞争法》及《刑法》中没有明确规定，但《关于审理不正当竞争民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条通过列举方式明确了判断某信息能否从公开渠道获取的标准：
在具体判断某一信息是否为公众所知悉时，通常应当考虑以下因素：
（一）该信息是否在国内外公开出版物中有记载。如果该信息作为一个整体或者其各部分的具体排列组合已经在有关公开出版物上登载，则该信息即为公众所知悉。
（二）该信息是否通过在国内的使用而公开。如果某一信息仅表现为产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等，所涉信息范围的人通过观察产品本身就可以直接获得该信息的，该产品进入市场后，其所涉及的信息可以认为通过使用而公开。但如果某一信息表现为一种产品的配方、制造方法等，该信息进入市场后，不通过复杂的检测或者试验分析等就难以从产品本身直接获得该信息的，不认为该信息通过使用而公开。
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