(1998—)，女，汉族，四川省眉山市人，硕士研究生在
读，硕士,
单位：景德镇陶瓷大学法学系，研究方向：知识产权。
江西省高校人文社科项目《国家陶瓷文化传承创新试验区
建设背景下陶瓷知识产权服务业发展政策研究》(JC21225
)
1.1.1取得流程复杂、成本高昂
专利权的取得不同于著作权，若要取得某项技术的专利权，必须严格按照国家规定整理材料按照法定流程申报。其流程复杂、材料繁多、耗时之长已被市场周知。不仅如此，由于专利权申报的复杂性，若非专业的专利代理人，则无法胜任该项工作，而专利代理人的代理费用仍是需要考虑的成本。1.1.2保护范围较小 专利权保护的是技术成果，具体包括发明、实用新型和外观设计。相比于商业秘密， 专利成果需要具备一定程度的新颖性、实用性、创造性，门槛较高、范围更小，并且不包括技术信息和经营信息。1.1.3专利权的保护需要支付一定的费用
依照我国现行《专利法》相关规定，专利申请人向专利主管部门申请专利权以及办理相关手续需要缴纳费用，并且在专利权申请成功后需要向专利主管部门缴纳专利权保护年费。1.1.4时限性
发明专利权的期限为二十年，
实用新型专利权期限为十年，外观设计专利权期限为十五年，均自申请日起计算。一旦超过时限，专利技术即不受保护，
进入公共领域，
任何企业及个人均可使用。1.2.1取得的自动性
商业秘密与专利权的取得不同，不需要通过严格的程序进行审批，商业秘密自该技术成果产生时自动取得该权利。 1.2.2保护范围较广
与专利权不同，商业秘密不仅仅保护发明、实用新型和外观设计，对于不在专利权保护范围内的企业经营信息、
技术信息或者三性未达专利权申请标准的技术方案，只要是能给企业带来利益的任何技术或者经营信息都在商业秘密的保护范围之内。1.2.3没有时间限制
商业秘密的保护所依靠的主要是企业自身力量，商业秘密不需要向行政部门申请通过审批，理论上如果商业秘密的保护方式得当，该项技术就可以无限期进行保
护，
例如可口可乐配方。
专利权人以公开技术为代价，
取得法律上对其技术被侵权之后的强效保障。笔者认为专利权保护的重点不
在于能有效制止违法侵权行为，而在于专利权人被侵权
后能够得到的专利法的保障。这种保护具体表现为专利侵权诉讼中专利权人举证责任的相对减轻以及针对侵权人的恶意侵权行为所适用的惩罚性赔偿，
通过惩罚性赔偿机制，特别是其导致的高额代价，倒逼恶意侵权人放弃侵权行为，
以及建立完备且运行高效的损害填平机制以及针对恶意侵权的惩罚性赔偿机制，
保障专利权人
杨雨馨，崔鸢
(景德镇陶瓷大学，景德镇333403)
，企业除了选择申请专利权也可以将其作为商业秘密进行保护。通过比较专利权保护与商业秘密保护的区别，列举了几项重要的考量点,
并且提出了专利权与商业秘密进行衔接适用的可能性方案，以期为陶瓷企业知识产权的保护提供建议，维护陶瓷生产制造行业的知识产权成果。
；专利权；选择适用;
陶瓷
的利益。所以对于专利权保护路径而言，其重心不在于通过多种手段严防专利侵权行为，而是在于专利权人权利遭受侵害之后专利权人依据《专利法》申请有关部门机关对侵权行为进行查处以及向人民法院提起诉讼获
得相应赔偿。
商业秘密保护通常是由商业秘密的持有人自主采取一定程度的保密措施来进行的，例如与员工签署保密
协议。而商业秘密与专利权的保护最大区别在于，专利权人通过牺牲其技术方案的隐秘性以换取法律的排他性保护，并且在技术方案经过法律规定保护期限之后进入公共领域，丧失法律赋予的排他性权利，同时由于技术方案已经公开而不再享有竞争优势。而商业秘密保护路径的重点则正是专利权人所放弃的技术方案的隐秘性，每一个商业秘密持有人无不期望自己所持有的商业秘密永远不被他人所知晓，以此便可以获得长久的技术领先以及技术领先所带来的的高额利润。笔者认为商业秘密的生命同时也是商业秘密保护路径与专利权路径最大不同是商业秘密的隐秘性。而一旦商业秘密被他人盗取，或是被他人研发成功申请专利，持有人将会面临原有利润流失以及由于商业秘密泄露而导致的前期针对该项技术方案所采取的保密措施无效带来的损失，这
对企业而言将是一笔巨大的亏损。
专利权与商业秘密保护的客体均是具有经济价值的技术或者信息，无论是商业秘密持有人或者是专利权的权利人，二者均对所持有的信息或者技术享有垄断权利。专利权与商业秘密二者对于企业的发展都起着至关重要的作用。商业秘密保护与专利保护二者并非选择适用的关系，可在同一技术上将核心内容采取商业秘密保护，其他信息使用专利权进行相关的保护。由于商业秘密和专利保护的不同特性，企业应选用最佳的方式来保护自身的发展核心[1]。
2.3.1权利主体
商业秘密与专利权的专利主体其不同之处并不在于其数量，而是商业秘密的专利主体具有一定的隐蔽性。由于专利权的取得必须经过行政机关的审批，对于专利权的管理也已经形成了较为完备的系统，专利权的权利主体可以通过互联网公示信息查询到，不管是原权利人还是继受取得其专利权的权利人都有明确的记录，但是商业秘密的权利主体并不对外公开，其根本原因就在于二者取得方式的不同。2.3.2权利客体
专利法保护范围包括发明、实用新型和外观设计，其中发明和实用新型的客体都是“一种新的技术方案”，区别在于发明对于技术方案的新颖性要求高于实用新型。外观设计专利权其保护范围包括图案、外形或是颜搭配上富有艺术感的工业设计，并且智力成果和疾病的方法等并不在专利权保护范围之内。依据我国现行《反不正当竞争法》之规定，商业秘密包含技术信息和经营信息等内容。由此可见，商业秘密所保护的客体范围明显较专利权保护客体范围更广。商业秘密不仅仅可以是一项成熟的技术或者产品的配方，也可以是在实验过程中产生的相关数据等信息，这些均有可能成为商业秘密的保护客体。总体来说，商业秘密的权利客体较之于专利权的权利客体范围更广。
2.3.3取得方式
商业秘密的取得与著作权的取得方式相同，一旦创作完毕创造者就自动取得该项权利。与商业秘密不同，
专利权的取得存在既定的复杂申请流程，通过向行政部门申请后，经过审批满足三性要求方可获得专利权。
2.3.4保护期限
专利权的保护期限根据我国《专利法》的规定，发明专利保护期限为二十年，实用新型保护期限为十年，外观设计的保护期限为十五年。而对于商业秘密而言，只要保护得当，理论上一个商业秘密的保护期限是无限的，法律并没有对其进行明确的限制。
2.3.5保护地域范围
专利权的获得以申请为前提，但是，每个国家有不同的知识产权制度，而专利权保护具有极强的地域性，例如专利权人若仅在中国申请而未在其他国家申请专利权，那么该专利仅在中国受到中国现行《专利法》保护，在国外则不受保护。在此情形下，若有他人在其他国家申请了相同专利内容，那么原权利人将无法再在该国进行申请，不仅如此，若在该国随意使用该专利还可能构成侵权。相对于专利权而言，商业秘密保护则没有该限制，商业秘密权利持有人只要保守妥善其秘密便可在任何国家使用他所持有的商业秘密。
2.3.6保护成本构成
专利权的取得过程中会产生各种费用，例如申请费用，申请时聘请专利代理机构所花费的费用以及专利年费等费用，这些费用基本上是固定的。商业秘密权利的取得并不需要花费巨大的费用，但是商业秘密维护成本并不逊于专利权的年费，并且商业秘密的维护成本并
不是固定数值，往往商业秘密给企业带来的商业收益越高其维护成本也会随之增长。2.3.7法律保护力度
专利权由国家专利主管部门审核授予，
其产生源于法律授权，其保护依赖于法律，法律赋予了专利权人排他使用的权利，只要权利人能够提出权利证书，同时证明被侵权人所使用技术落入其权利范围内即可请求法院进行保护，除非对方可以证明其在专利权人获得专利前即拥有该项技术，否则，任何人均不得以任何事由侵犯专利权人的独占实施的权利。相较于专利权，商业秘密的境况并不相同，我国现行法律虽然在民事以及刑事领域都对商业秘密保护有所规定，
但在实务当中，商业
秘密持有人的举证责任相比于专利权人更重，商业秘密持有人需要承担更大的举证责任方可证明对方的侵权成立。虽然我国
《反不正当竞争法
》第三十二条将部分情
况下的举证责任进行了倒置，但是对于商业秘密持有人来说，
其举证责任仍然较重。
陶瓷产品种类繁多，陶瓷之间的化学成分、矿物组成、物理性质以及制造方法并没有明显的界限，但是陶瓷在应用上却有很大区别，国际上并没有统一的分类方法。但若针对陶瓷产品的知识产权保护进行研究，笔者认为根据其用途进行分类是最佳选择。
陶瓷根据用途进行分类可以分为：1、日用陶瓷，包括陶瓷茶具餐具等，具有相当的实用性而艺术性较
艺术陶瓷低；2、艺术陶瓷，如花瓶、雕塑品、陈设品等，具有一定的艺术观赏价值，其造型或是器物上的图案具有一定的创造性和观赏性；3、工业陶瓷，是指应用于各个领域的陶瓷制品，包括建筑卫生陶瓷、化工陶瓷、电瓷以及特种陶瓷。
根据用途进行分类虽然大致将陶瓷产品分为了三大类，但其中日用陶瓷与艺术陶瓷之间的界限极为模糊，且针对景德镇陶瓷的特殊情形并不完全适用，比如景德镇陶瓷作品中存在以非物质文化遗产技术所烧制的陶瓷制品，由此种技术所制产品如茶壶或花瓶将其归类为日用陶瓷或艺术陶瓷并不十分贴切，笔者认为可将
其归类为非遗陶瓷作品进行讨论。
工业陶瓷产品是基于陶瓷本身的化学成分、
矿物组成和物理性质而在工业领域广泛应用的陶瓷产品，工业陶瓷产品具有极强的实用性，其烧制工艺以及组成成分具有较高的创新性。此类产品往往由大型工厂通过行业内的领先技术加工制造，其中建筑卫生陶瓷相对于化工陶瓷、电瓷和特种陶瓷更具美观性，这是由于其使用领域不同所导致的，但建筑卫
生陶瓷产品上的某种具有创新性的造型是由工厂统一设计后再进行量产，其观赏性、艺术性和艺术陶瓷作品相差甚远，
有天壤之别。针对工业陶瓷产品的材质而言，其所要求的特定组成成分、制造过程中所要求的温度以及特定工序等等若通过专利权进行保护，则必须进行一定程度公开。虽然专利申请只要求公开至能够制造出该产品的程度而并不要求公开最佳方案，但该产品技术一旦公开，就可能很快被破解出最佳方案并被进行技术改进。若对于此类技术进行商业秘密保护，则不需要对技术内容进行公开。但在实际操作中，工厂批量生产工业陶瓷产品势必需要人工干预生产过程，难以保证在劳动力密集的工厂中能够妥善保护商业秘密，保密的成本极大，且一旦发生侵权，对于专利权和商业秘密的保护力度有着较大区别，法律的保护更加倾向于专利权，且就举证责任而言，商业秘密持有人较于专利权人更重，对商业秘密持有人不利。
对工业陶瓷产品的外观设计保护而言，
此类保护对象本身就是作为肉眼观察就可直接获取的信息，若将外观设计作为专利权进行保护，
则应首先考虑到其是否满足专利权申请所要求的创造性、
新颖性、实用性标准。若
是将工业陶瓷产品的外观设计作为商业秘密保护，则极容易被反向破解或是遭到仿冒侵权，
因为一旦产品公开销售，其外观便被公开展示。且其被侵权后通过司法诉讼进行维权时，法律对专利权的保护更全面、明确、系统，
此时商业秘密相较于专利权而言没有优势。
艺术陶瓷产品，例如花瓶、雕塑品和摆件等，通常情况下其主要价值在于产品的外观，
例如花瓶的独特造型或者是花瓶上独特的图案花纹或者是艺术陶瓷产品上一副独立的绘画作品，但大部分的艺术陶瓷作品并不具有实用性，从而也无法获得专利权的保护，只能获得著作权保护。而少数情况下，在艺术陶瓷产品制造过程中所使用的未公开技术或是具有实用性的外观设计若达到专利权授权的三性标准则可以申请专利权。
首先，对于其具有观赏价值的外观设计而言，如果申请专利权进行保护，则需要考虑到该产品的外观设计
是否满足外观设计专利对于作品新颖性、实用性、创造性的要求。而如果是将其作为商业秘密进行保护，
则需要考虑保护的难度。作为可以被肉眼直接观察到的内容，其产品外观设计一旦公开则必定丧失隐秘性，从而只能选择在被侵权之后通过法律寻求救济，而法律对其保护程度远不如专利权。而产品上的图案则不存在专利权保护问题，只涉及著作权保护。
其次，对于艺术陶瓷产品制造过程中所使用的未公开技术，则可选择申请专利权进行保护或者作为商业秘密进行保护。相较于工业陶瓷产品中所使用的技术，此类产品所使用的技术在生产过程中被接触甚至泄密可能性较小，存在作为商业秘密进行保护的可能性，可以根据技术方案性质、更新周期、保护成本以及救济难易程度选择作为商业秘密进行保护或者申请专利权进行
保护。
陶瓷非物质文化遗产指世代相承的、与众生活密切相关的各种陶瓷传统文化表现形式（如民俗活动、表演艺术、传统知识和技能，以及与之相关的器具、实物、手工制品等）和文化空间。其范围包括：1、陶瓷口头传统，包括陶瓷故事等项；2、传统陶瓷表演艺术；3、陶瓷民俗活动、礼仪、节庆；4、陶瓷民间传统知识和实践；5、陶瓷传统手工艺能技能；6、与上述表现形式相关的陶瓷文化空间[2]。
在陶瓷非物质文化遗产中，“陶瓷传统手工艺能技能”往往作为某一工匠的独家手艺，由后代进行传承，一般传播形式为一对一的传授模式，基本不存在泄密的可能性，如果将陶瓷传统手工艺能技能作为商业秘密进行保护，能够取得最佳保护效果，传统手工工艺技能之所以采取独特的传播形式，目的就是避免泄密被他人盗用，质言之，陶瓷传统手工艺能技能一旦公开则会失去价值，加之陶瓷传统手工艺能技能本就不易泄密，作为商业秘密进行保护确有实施空间。如果将陶瓷传统手工艺技能申请专利权进行保护，则势必会将技术核心部分公开，申请专利权后虽然可以排除他人使用该技术，但专利权存在时间限制，该技术在经过法律保护期限之后将进入公共领域，不再具有排他性使用的权利，导致权利人丧失市场竞争优势地位。
基于陶瓷传统手工艺能技能的特点，
本身不易被反向工程破解，技术本身也不易被泄密或盗取，作为商业秘密进行保护能够最大程度发挥其价值和保护所有人
权利。
对于企业而言，如何选择商业秘密或者专利权以保证长久发展，应主要从以下几个因素加以考量。
4.1.1核心技术的性质
首先，并不是所有的技术都存在申请专利或是作为商业秘密进行保护的问题。对于专利权的申请而言，要考察技术方案是否满足新颖性、创造性、实用性要求。如果不满足条件，当然只能选择作为商业秘密进行保护。
其次，该核心技术推出后是否容易被反向工程破解。如果使用该技术生产的产品被竞争对手获得后，竞争对手就能够十分容易地利用反向工程获得该核心技术，则企业应当将核心技术申请专利，获得独占使
用权。如果企业遭遇上述情形时，该核心技术是被该企业作为商业秘密保护的，那么这对于该企业而言无疑是致命的。如果行业竞争者在通过反向工程取得技术方案之后直接向专利部门申请专利，那无疑将亟大的限制原研发企业在此项技术方案之上的获益。
4.1.2核心技术的更新周期
任何行业的核心技术都在不断发展，尤其是涉及较多专利的轻工业。对于企业而言自身所使用的技术方案究竟领先行业几何，需要多长时间会被超越，是否与其他技术方案存在断崖式的差距都需要考量。如果一项技术方案在短时间内就能被同行所超越，那么也就失去了作为专利进行保护的意义。因专利权申请较为复杂，其申请时长甚至长达三到五年，如果在此时间段内技术方案已经被更新替代，也就意味着该项技术方案还未获得专利权即被淘汰，又或者获得专利权后旋即遭到淘汰，空耗专利权人的时间和精力。
如果该项技术在取得专利权后可在一段时间内限制其他竞争对手的发展，则该企业便可通过申请专利来稳固本企业在一段时间内的竞争优势地位。这种做法既保证了企业的核心技术不会被其他企业用反向工程破解，同时还保证了企业能够对技术方案剩余价值进行充分榨取，以期保障企业利益最大化。
4.1.3救济途径
在实务当中，尽管企业已经竭尽所能防止侵权事件发生，但不管是专利权还是商业秘密，只要使用就存在泄密可能性，就存在遭受侵权的情形。所以不论保护措施是否足够严密，是否足以保障技术方案之安全性，都应当预先规划好侵权行为发生之后的维权救济方案，何种方式的救济成本更低，即程序更快捷、救济更高效。由
于知识产权的即时性，若是救济途径选择不当导致维权时间跨度过长，其权利受损程度会呈现出不断加剧的趋势。4.1.4保护成本
“盈利”是企业生存及发展的基础。企业制定相关策略，选择何种保护方式都应首先进行经济分析，通过最小的成本获取最高的利益。计算这些成本，
不仅要考虑企业所付出的专利申请费、
年费、商业秘密保护所支出的费用，还应当考虑其他相应的成本。此外，不管进行专利还是商业秘密的运作，都会存在受到侵权的可能性[3]。因此，企业应当对保护该技术方案的成本进行考量，不仅仅对投入成本进行考量，同时还应当预估获得回报的高低。
对于陶瓷产品而言，工业陶瓷产品生产中所涉及的技术方案可以衡量其更新速度从而选择专利权保护或是商业秘密保护。而艺术陶瓷产品基本上不涉及专利权保护，因为其产品较为特殊，极大部分产品并不符合专利权申请的实用性要求，少部分艺术陶瓷产品在达到专利权保护条件的情况下其首选应是专利权保护。其原因在于，艺术陶瓷产品可能涉及外观设计专利保护，也就是产品的造型，
而产品外形是最容易被行业竞争者模仿的，所以作为商业秘密进行保护根本上不具有实施可能性。对于非物质文化遗产陶瓷作品的保护而言，前文已论证过其特殊性，由于其技术的隐秘性，选择作为商业秘密进行保护是最为合适也是最能满足技术研发者意
愿的。
诚然，专利权保护与商业秘密保护并不能实现真正意义上的并用，但这并不代表两者之间无法实现有效衔接。如某工业陶瓷产品生产企业在经营过程中研发了一套核心技术，那么该技术方案可以按照实际的操作流程被拆解为多个步骤，其中最为核心的关键步骤可以作为商业秘密，仅为极少数人知晓，其余部分在达到专利权申请条件的情形下则可以申请专利权进行保护，这样便可充分高效利用该技术方案，对于核心技术做到最大程度保护，同时将容易被盗取或者被反向工程破解的技术步骤通过专利权进行排他性的保护，有效保障了企业的核心竞争力。这样比起将整个技术方案作为商业秘密进行保护更加节约成本，与将该技术方案申请专利权相比更
能够延长企业利用核心技术的红利时长，更能保障企业后期对该核心技术进行更新，实现领先于行业平均水平。
对于某些同行业竞争者超过五年仍无法突破的技术方案，笔者认为也可以将商业秘密与专利权保护进行有效衔接。在同行业内未出现可能威胁该技术方案竞争力情形下，仍将技术方案作为商业秘密进行封闭式保护，同时在原有基础上继续对技术方案进行革新，当该技术方案利润基本达到峰值时
（也代表新技术的出现导致市场出现一定幅度波动）将更新后的技术方案申请专利权，以换取法律授权的排他性保护，保证市场竞争优势。此方案优势在于前期将技术方案进行封闭式保护，节约了公开技术可能导致的诉讼维权成本，
同时还能够保障自身技术开发程度领先于同行业竞争者；在后期将技术方案申请专利权进行排他性保护，
可以抢先保障自己的技术垄断，收取专利许可费用，使原有利润不因技术领先地位的丧失而巨幅下降。该方案的重点在于如何准确把握行业内技术研发的状况，准确判断自身是否处于技术方案利润的峰值。
对于情况较为特殊的非物质文化遗产陶瓷作品，由于其技术方案的强封闭性，出现技术泄密或是反向工程破解的可能性微乎其微，即利润曲线下降拐点的出现具有突发性。若是将这类技术方案进行商业秘密与专利权衔接保护则可操作性较小。鉴于此类技术所具有的特性，仅以商业秘密进行保护足以。
陶瓷产业作为一个种类多样、性质特殊的产业，陶瓷企业应当结合自身产品的特性，
多方面考量自身技术方案的保护成本及可操作性，
将专利权和商业秘密保护进行有机结合或是在二者之间进行正确选择，才能保护自身企业市场竞争力。
[1]涂靖.商业秘密与专利保护的选择适用分析[J].中国发明与专利,2019（11）：44-48.
[2]郝海望、付敏轩、邹云.景德镇陶瓷非物质文化遗产功能发掘及法律保护刍议[J].景德镇学院学报,2017（8）：122-126.[3]马震.商业秘密与专利权的法律经济分析———两种知识产权保护模式的选择[J].司法论坛,2005（12）：82-85.
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