□ 刘 鹏
知识产权制度的目的，并不在于对私权的维护，而是在于“通过合理确定人们对于知识及其他信息的权利，调整人们在创造、运用知识和信息过程中产生的利益关系，激励创新，推动经济发展和社会进步”1。作为给予这样一种私权的行政机关，平衡专利权人和社会公众之间的利益平衡尤为重要，尤其是在我国，并没有比较完善的防止知识产权滥用的制度。 一、知识产权滥用的含义
知识产权滥用，顾名思义，是指权利人超出了知识产权法律、行政法规的规定，不正当行使有关权利，损害他人利益、公共利益或者限制排除竞争的行为。尽管在我国，民法通则第七条规定的，民事活动不得损害社会公共利益，属于我国的权利滥用禁止原则的法律表现形式2。按照此规定，权利滥用行为的认定应不以恶意行使权利为限，只要存在损害公共利益的情形，均存在权利滥用的可能。但是知识产权滥用的绝对不应当止于社会公共利益，只要是主观上权利人存在滥用的故意，客观上造成了他人或公共利益的损害，均应当视为知识产权滥用的范畴。
二、知识产权滥用的表现形式
出于观察角度和分类标准的不同，在知识产权滥用行为的类型化上有不同的见解。有作者从“行为本身特点和违反的法律的性质不同，将知识产权滥用行为分为违反知识产权法本身的知识产权滥用、违反反不正当竞争法的知识产权滥用和违反反垄断法的知识产权滥用”3。这样的一个划分实际上是依据知识产权滥用的一个后果或者说是依据知识产权滥用的表现形式来进行划分的。但是在我国，多数的知识产权滥用更符合知识产权法本身的范围和反垄断法的范畴。一般不会将其划为不正当竞争的一
摘要：本文旨在通过对知识产权滥用本身以及对知识产权滥用行为中的几种典型的情形的规制进行分析和说明，从而探讨明确知识产权滥用的概念，进而发展完善知识产权滥用的规制体系。尤其是在当下通过建立完善的知识产权滥用规制体系有助于帮助社会公众回归理性，明晰运用知识产权制度的本质，树立正确的知识产权保护观念。
关键词：知识产权滥用 表现形式 规制
1 《国家知识产权战略纲要》。
2 参见：徐国栋，《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社，1992年2月第1版，第90页；梁慧星，《民法总论》， 法律出版社，1996年8月第1版，第46页。
3 王先林：《知识产权滥用及其法律规制》，中国法制出版社，2008年7月第1版，第59页。
4 参见《反垄断法》第55条的规定。
5
反向授权协议是指许可方利用自身的专利优势迫使被许可方签订协议，要求被许可人不得以其专利向许可方的任何
客户征收专利许可费。
部分。专利法中规定了许多针对知识产权滥用范围内行为的抗辩措施，例如行政确权抗辩、现有技术抗辩、先用权抗辩等等，一定程度上起到了对知识产权滥用行为的规制；而《反垄断法》规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，使用本法”4。
知识产权滥用的一个表现形式是存在知识产权滥用行为，美国专利制度经过两百多年的积淀逐步以判例法发展出较为成熟合理的“专利权滥用抗辩”原则，可以将美国的专利权滥用行为分为以下几种类型：a 搭售协议——对非专利部分征收使用费；
b 一揽子许可；
c 不经营竞争性商品的协议；
d 过
期使用费；e 基于总销售额的使用费；f 拒绝许可——过高或歧视性使用费；g 固定价格；h 地域限制——转售限制；i 使用领域及顾客限制；j 反向授权协议5；k “假专利”恶意诉讼；l 不当发布侵权警告函。由于在中国，社会公众对专利的认识有限，还会出现以下几种：限制或者阻碍创新的授权协议、无正当理由不行使权利、恶意主张权利、不当扩张权利等等。
其中恶意主张权利的滥用，主要表现在权利人明知自己的权利来源不合法，仍然恶意申请大量的专利，并积极的向他人主张权利，以获取不正当利益的行为。
不当扩张权利的滥用，主要表现在侵权诉讼程序、确权程序甚至发侵权警告函的过程中针对不同的被控侵权产品变换其主张的专利权的保护范围或者将不属于其专利保护范围的部分纳入其中。
以上罗列的几类知识产权滥用行为，并不能涵盖所有知识产权滥用行为，只是司法实践中较为常见和典型的形态。相反，权利滥用作为一个不确定法律概念，具有极强的弹性和包容性，应当通过司法实践不断地促使其类型确定，边界清晰。
本文中将针对其中几个方面来探讨对知识产权滥用的规制。
三、针对恶意主张权利的规制
针对恶意主张权利，有观点认为，恶意主张权利，是指知识产权人存在主观过错，明知在不享有诉权的情况下提起诉讼或虽享有诉权，但本着侵犯他人或国家的合法权益之目的恶意行使知识产权，以实现不法诉讼利益的行为。笔者认为，如果有证据证明权利人存在恶意申请的主观故意，可以认为是恶意主张权利，对于此类的恶意主张权利的规制，笔者建议被告提起反诉，甚至可由授予私权的行政机关直接给予撤销私权。例如某些实用新型专利或者外观设计专利，权利人大量复制本领域的现有技术和常用设计进行授权，并进行恶意诉讼，对于此种情况，可以探讨通过放宽对反诉的限制条件，对于此类的权利人判令承担相应的损害赔偿责任，或者为避免社会公众为此不正确授权付出不相应的损失，可以探讨在社会公众提出予以撤销的诉求后由行政机关来预审并决定是否直接进行无效或撤销。四、针对滥发侵权警告函的规制
侵权警告函是指，权利人发现市场上存在侵犯其知识产权的现象时，向侵权者或社会发布的、意在制止侵权行为的口头或书面函件。相较于高昂的诉讼成本，侵权警告函是化解纠纷的简便方式，是权利人维护自身权利的有效手段。实际上，侵权警告函并无法律效力，只是双方为达成有效协议的其中一个阶段。现实中，合理的侵权警告函能够避免高昂的诉讼成本，但是，无序的、扩大的发出侵权警告函则会妨碍正常的经济秩序。尤其是，对于互联网交易平台方来说，由于互联网交易平台上的产品种类繁多，容易取证，会收到大量的诸如商标、外观设计专利的侵权警告函。
对于其规制，一方面可以依法提起确认不侵权之诉，另一方面可以依照侵权法或者反不正当竞争法提起
侵权之诉讼。例如，《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条规定，权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。在商标、著作权领域，同样可以提起确认不侵权之诉，以利于当事人之间权利义务关系的清晰和稳定。如果滥发侵权警告函属于捏造、散布虚伪事实的，则可能构成商业诋毁，自可依反不正当竞争法第十四条追究行为人的侵权责任。在司法实践中，已有处理针对滥发侵权警告函而提起的确认不侵权诉讼的成功案例，如西安奥克自动化仪表有限公司诉上海辉博自动化仪表有限公司请求确认不侵犯专利权纠纷案，安徽口子酒业股份有限公司诉湖南某知名酒业公司请求确认其不侵犯注册商标专用权纠纷案等等。
五、针对不当扩张权利的规制
本文中所称不当扩张权利，是指权利人针对不同的被控侵权产品变换其主张的专利权的保护范围或者将不属于其专利保护范围的部分纳入其中。
国家行政机关作为授予私权的公权利机构，理所应当的负有对权利的保护范围进行解释和固定的作用，行政确权程序的目的不仅仅在于对于权利存在是否合法进行认定，更重要是对于权利保护范围的确定。
并且专利权的保护范围绝对不是依据专利权人的解释，而是在本领域技术人员的角度上对权利范围予以界定。
专利权的保护以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容，即专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无须经过创造性劳动就能够联想到的特征。对于权利要求中的含义不明确的特征以及等同特征的解释，在实践中往往会出现权利人扩大其保护范围，而这种不当的扩张行为本身即是对专利权的滥用。
禁止反悔原则根源于民法的诚实信用原则，是规制民事权利滥用行为的原则之一，现已发展成为现代专利侵权判定的重要原则，要求专利权人必须遵守诚实信用原则，不得在专利审批、无效程序或侵权诉讼中对其同一专利的权利保护范围作出不一致的解释。我国最高院司法解释也规定了禁止反悔事项，《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第六条规定：专利申请人、专利权人在专利授权或者无效宣告程序中，通过对权利要求、说明书的修改或者意见陈述而放弃的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中又将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。
笔者建议，在司法实践中在遇到争议特征时，应当要考虑行政机关的所有文档以及权利人的修改情况予以考虑，也就是说，需要主动调查是否存在禁止反悔的情形。
案例：澳诺公司诉午时药业专利侵权纠纷案
权利人的权利要求1为 一种防治钙质缺损的药物，其特征在于：它是由下述重量配比的原料制成的药剂：活性钙4-8份，葡萄糖酸锌0.1-0.4份，谷氨酰胺或谷氨酸0.8-1.2份。
被告午时药业生产的葡萄糖酸钙锌口服溶液成份为：每10ml含葡萄糖酸钙600mg、葡萄糖酸锌30mg、盐酸赖氨酸100mg。
在授权程序中，第一次审查意见通知书中认为，涉案专利申请原独立权利要求1中为“可溶性钙剂”，该权利要求书中使用的上位概念“可溶性钙剂”包括各种可溶性的含钙物质，它概括了一个较宽的保护范围，而申请人仅对其中的“葡萄糖酸钙”和“活性钙”提供了配制药物的实施例，对于其它的可溶性钙剂没有提供配方和效果实施例，所属技术领域的技术人员难于预见其它的可溶性钙剂按本发明进行配方是否也能在人体中发挥相同的作用，权利要求得不到说明书的支持。申请人答复该通知书时对权利要求书进行了修改，将“可溶性钙剂”修改为“活
性钙”。
被告午时药业称：①专利权人在涉案专利的审批程序中，将使用葡萄糖酸钙作为钙质组分的组合物技术方案从公开的权利要求中予以删除，该行为对涉案专利产生禁止反悔的法律后果。②“活性钙”组分与“葡
萄糖酸钙”组分具有截然相反的水溶物理属性，所以在用作制备以水为溶解介质的口服溶液类药物的原料方面，两者具有本质区别，不属于可以等同替换的技术手段。
原告澳诺公司称：涉案专利在审批过程中并未针对新颖性和创造性进行修改，也没有明确放弃或者删除哪些内容，专利权人将“可溶性钙剂”修改为“活性钙”是一种澄清性修改，修改后的活性钙是指离子形式的钙，也称钙离子，属于具有生理活性的钙，包括了含葡萄糖酸钙在内的所有组分钙，该修改不适用禁止反悔原则。
在判决中认为6：涉案专利申请公开文本权利要求2以及说明书第2页明确记载，可溶性钙剂是“葡萄糖酸钙、氯化钙、乳酸钙、碳酸钙或活性钙”。可见，在专利申请公开文本中，葡萄糖酸钙与活性钙是并列的两种可溶性钙剂，葡萄糖酸钙并非活性钙的一种。此外，涉案专利申请说明书实施例1记载了以葡萄糖酸钙作为原料的技术方案，实施例2记载了以活性钙作为原料的技术方案，进一步说明了葡萄糖酸钙与活性钙是并列的特定钙原料，葡萄糖酸钙并非活性钙的一种。澳诺公司辩称，将“可溶性钙剂”修改为“活性钙”属于一种澄清性修改，修改后的活性钙包括了含葡萄糖酸钙在内的所有组分钙。然而，从涉案专利审批文档中可以看出，专利申请人进行上述修改是针对国家知识产权局认为涉案专利申请公开文本权利要求中“可溶性钙剂”保护范围过宽，得不到说明书支持的审查意见而进行的，同时，专利申请人在修改时的意见陈述中，并未说明活性钙包括了葡萄糖酸钙，故被申请人认为涉案专利中的活性钙包含葡萄糖酸钙的主张不能成立。专利权人在专利授权程序中对权利要求1所进行的修改，放弃了
包含“葡萄糖酸钙”技术特征的技术方案。根据禁止反悔原则，涉案专利权的保护范围不应包括“葡萄糖酸钙”技术特征的技术方案。被诉侵权产品的相应技术特征为葡萄糖酸钙，属于专利权人在专利授权程序中放弃的技术方案，不应当认为其与权利要求1中记载的“活性钙”技术特征等同而将其纳入专利权的保护范围。
上述案例中，原告授权过程中，根据审查意见通知书进行了范围的缩小，自然应当认为对其保护的范围主观上是知道的，原告意图通过专利侵权诉讼来扩大专利范围应受到禁止反悔原则的规制。
六、知识产权滥用应当负有的法律后果
（1）负侵权行为责任。知识产权滥用构成对他人权利的侵害，自应依照侵权行为法则负侵权民事责任。例如，滥用知识产权，排除或者限制竞争，给他人造成损害的，负损害赔偿责任。
（2）法律关系无效。知识产权滥用而订立的合同，不承认其效力。
（3）驳回起诉。权利人将现有技术申请为专利而主张其权利的，按照现有技术抗辩的原则，判定驳回起诉，从而无需对侵权是否成立发表意见。
（4）限制或者剥夺其权利。例如，通过确权程序的适用，明确专利权利保护范围。
七、结束语
目前，我国对于知识产权滥用的规制体系并不明确和系统，而WTO框架下的《与贸易有关的知识产权协议》相关条款不仅明确规定了知识产权滥用，而且给出了相应的救济措施，为了更好的平衡权利人和社会公众的利益，在我国，有必要明确知识产权滥用，并对知识产权滥用的情况进行的定义，从而发展出一套完善的针对知识产权滥用的规制体系和救济体系，以引导社会公众树立正确的知识产权保护观念。（作者单位：国家知识产权局专利复审
6 参见（2009）民提字第20号判决。
责任编辑姚琳
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