唐顺良，汤建国，杨柳，尚善斋，陈永宽，郑绪东，李志强，段沅杏
云南中烟工业有限责任公司技术中心，云南昆明红锦路367号 650231 摘 要：近年来，国内外加热不燃烧烟草市场竞争加剧，菲莫国际利用其专利布局上的优势，发起多件诉讼，引起了国内加热不燃烧卷烟产品开发企业的关注。本文通过对相关专利检索、分析、评价得出加热不燃烧卷烟的主要专利障碍，分析了glo 与iQOS 产品之间的专利攻防要点，提出国内企业开发加热不燃烧卷烟产品的专利规避、专利无效、利用禁止反悔原则和提第三方意见等应对专利障碍的思路。
关键词：加热不燃烧卷烟；专利障碍；应对思路
唐顺良，汤建国，杨柳，等. 国内企业开发加热不燃烧卷烟产品的主要专利障碍及应对思路[J]. 中国烟草学报，2019，25（4）. TANG Shunliang, TANG Jianguo, YANG liu, et al. Major patent obstacles in developing heat-not-burn cigarette products in domestic enterprises and relevant considerations [J]. Acta Tabacaria Sinica, 2019, 25(4). doi: 10.16472/j.chinatobacco.2019.041
基金项目：云南中烟公司重大专项“电加热不燃烧卷烟提质增效关键技术研究与应用”（合同编号：2018XY01）
作者简介：唐顺良（1979—），硕士，工程师，获律师和专利代理师资格，主要从事法律事务和知识产权研究工作，Email ：36838665@qq 收稿日期：2019-02-11；网络出版日期：2019-08-30
近年来，电子烟、加热不燃烧卷烟等新型烟草制品快速发展，菲莫国际、英美烟草和日本烟草着力加热不燃烧卷烟的专利布局，在市场争夺日趋激烈的背景下，2018年6月，菲莫国际在日本对英美烟草发起专利侵权诉讼，索赔额1亿日元并要求停止销售，案件引起了国内外烟草行业的关注。同时菲莫国际在2018年11月——2019年2月，在国内深圳、杭州等地针对多家民营电子烟企业发起多起专利诉讼，涉及多件外观设计和发明专利。加热不燃烧领域的专利大战已经拉开序幕，加热不燃烧卷烟专利障碍已经成为竞争对手进入市场必须考虑的问题。目前，国内企业正在采取专利无效的策略主动进攻跨国烟草公司的专利，最新数据显示，菲莫国际持有的加热不燃烧卷烟核心专利“用于气雾产生装置的提取器”已经受到3次无效进攻，部分权利要求已被无效。
国内新型烟草制品行业要实现高起点、超常规、跨越式的发展，争取战略主动，就必须突破专利制约，优化专利布局，掌控核心技术[1]，当务之急就是深入研究跨国公司已公开的专利，到突破口，自主创新获得核心专利。
本文分析了加热不燃烧卷烟研发中需要重点规避
的专利，并基于iQOS 和glo 产品之间的专利攻防实践，结合专利法应用，总结了应对加热不燃烧卷烟专利障碍的思路，以期为我国新型烟草制品研发提供参考。
1 材料与方法
1.1 数据来源
专利数据来源为国家专利局网站v ，专利复审委员会网站v/，欧洲专利局网站 。涉及诉讼的专利检索，通过法律数据库Darts-ip 进行检索，检索到了菲莫国际在日本诉英美烟草的专利（JP6210610B2[2]、JP6210611B2[3]），同时也检索到了在中国涉及诉讼的部分专利，如CN303406619S 、CN304272268S ，CN104470387B 等。1.2 分析方法
1.2.1 基于竞争品牌的剖析识别主要专利障碍
首先全面检索各大烟草公司加热不燃烧卷烟产品相关专利，为识别主要专利障碍，再根据其上市的加热不燃烧卷烟品牌（见表1），购买样品分析其外观、结构和内在技术特征，和其专利进行比对，进一步缩小专利分析的范围，识别对其品牌具有强保护作用的 专利，以确定哪些专利构成了国内企业开发加热不燃烧卷烟的障碍。
表1 国际市场主要加热不燃烧卷烟
Tab.1 Main heating-not-burn tobacco products on International
market
公司旗下品牌
菲莫国际PMI HEETS（烟支），iQOS devices（加热装置）
英美烟草BAT Kent Neostiks（烟支）， Dunhill （烟支），glo（加热装置）
日本烟草JTI Mevius，Winston （烟支），Ploom（加热装置）韩国烟草人参
公社KT&G
Lil（加热装置），Fiit（烟支）
1.2.2 基于专利权解释判断障碍大小
权利要求的本质是依法应受到保护的技术方案，是确定专利权边界的重要依据，由于权利要求的保护范围关系到专利权人的利益，也关系到公众是否能够自由利用现有技术的权利，因此，对权利要求的合理解释，是专利制度中最具魅力的工作[4]。权利要求准确分析，是确定一个专利是否构成障碍，如何规避的关键。
加热不燃烧卷烟专利权利独立权利要求普遍用上位概念概括，具体的机械机构、电路及操作，或者参数等下位概念并没有写入权利要求，所以导致确定保护边界困难，因此，在确定是否构成障碍时，要充分分析其说明书。以菲莫国际在日本涉诉的专利“JP6210611B”为例，对其权利要求中的“衬底”、“浮质”、“导电轨迹”的准确理解，对明确该专利的保护范围就起到关键作用。专利法第59条规定“发明或实用新型的专利权保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用来解释权利要求”，这说明说明书及附图、权利要求都是专利授权文件的组成部分，其与权利要求的关系最为密切，通常是澄清争议技术特征或技术用语的最佳指南[4]。
合理解释固然有利于确定权利要求的边界，但由于加热不燃烧卷烟原理的限制，如JP6210611B2 专利权利要求1中“所述至少一个加热器包括在电绝缘衬底上的多个导电轨迹”，即采用是常规的电阻发热技术手段，所以类似产品构成等同的风险也较大。所谓等同侵权[5]，被诉侵权技术方案落入专利权保护范围。是指被诉侵权的技术方案有一个或者一个以上技术特征与权利要求中相应的技术特征从字面上看不相同，但是属于等同特征，应当认定为侵权，而特征等同，指与权利要求记载的技术特征以基本相同的
手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且所属技术领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够想到的技术特征。
所以，须根据说明书及记载的内容来准确理解、确定专利保护边界。
1.2.3 产品和专利侵权比对确定风险大小
本文以涉案专利JP6210611B2（该专利对应中国同族专利公告号CN102595943B[6]），名称为“具有改进的加热器的电加热式发烟系统”为例，来和glo 产品做侵权比对，说明专利侵权比对的风险分析方法。
JP6210611B2权利要求1为：
一种用于接收形成浮质的衬底的电加热式发烟系统，其特征在于，
（a）所述系统为包括下述部件的至少一个；
（b）至少一个加热器，所述至少一个加热器用于对所述形成浮质的衬底进行加热而形成浮质，所述至少一个加热器在电绝缘衬底上包括1个或者比1个多的导电轨迹，所述电绝缘衬底为管状；
（c）电源，所述电源向所述至少一个加热器供给电力；
（d）热绝缘要素，所述热绝缘要素为了使所述加热器绝缘而配置于所述加热器的周围，所述热绝缘要素包括金属。
经过对glo产品的剖析（见图1，图中文字说明的特征和上述专利特征编号对应），其最显著的特征是①周向分上、下两段加热，②加热元件为FPC （Flexible Printed Circuit，称为软性电路，或柔性印刷电路）发热膜，③内置电路加热，④外部包裹绝缘衬底材料，和该专利用导电轨迹加热基本相同，其他特征均和该专利相同，单从证据文本比对来看，
图1 英美烟草glo产品结构图
Fig. 1 The structural diagram of British-American Tobacco
company's glo
电源，向加热管的FPC膜供电(c)
发热膜FPC 内置导
电电路，即为加热
轨迹（b）
热组件由发热膜（内
置电路）构成、再包
裹一层隔热材料（如
聚酰亚胺），外套金
属隔热管（d）
烟支，形成气溶
胶，即浮质
整体，是一个电加热
式发烟系统（a）
不考虑现有技术抗辩和专利无效抗辩等理由，存侵权风险。
通过该案例的比对，说明了专利侵权比对的基本规则：技术特征的逐一比对和全面覆盖方法。另一方面，
可以看出，glo 产品形态和iQOS 差异很大，菲莫国际并没有选择表2，表3中的专利首先对英美烟草glo 产品发起攻击，下文对比说明glo 产品如何规避菲莫国际上述核心专利的，从专利攻防的角度提出加热不燃烧卷烟专利障碍的应对思路。
2 分析结果
基于上述方法，分析得出了国内企业开发加热不燃烧卷烟所面临的专利障碍[7-15]（见表2），表2所列为菲莫国际的核心专利，主要保护iQOS 产品方案。另外，一些专利对国内企业开发周向加热不燃烧卷烟烟具、烟支、加热棒等也构成了一定的障碍（见表3），表3所列为菲莫国际、英美烟草公司等专利权人的专利。
表2菲莫国际核心专利
Tab. 2 Philip Morris International 's core patents
专利号专利名称
技术要点、保护范围
CN102438470B
包括至少两个单元的电
加热的发烟系统
主电源、次级单元（加热棒）用于接收并加热烟支，充电、使用分离，预热模式下主电源直接加热发热片，发烟和充电模式由次级单元给加热片供电加热，阻碍
竞争对手产品小型化。CN103281920B 电加热的发烟系统主单元充电、次级单元（加热棒）用于接收并加热烟支，充电、使用分离，和CN102438470B 的区别在于主单元不加热，更符合市场需求，保护范围更大。阻碍竞争对手产品小型化和次级单元独立完成预热、发烟、充电三种模式。CN104203015B 具有气溶胶冷却元件的
气溶胶生成物品四段烟支结构，保护要点是冷却元件由褶皱化的、聚拢的聚合物片形成，阻碍竞
争对手到采用类似材料和形状提高烟气降温效果。CN104754964B
与内部加热元件一起使
用的发烟制品四段烟支结构，保护要点打褶且卷曲的均质烟草材料具有多个基本平行的脊部或
褶皱，阻碍竞争对手采用类似烟草薄片。CN103997922B
用于气雾产生装置的提
取器在加热棒嘴端壳部件的内层套管近加热片一端设置一开孔挡片，通过第一位置、第二位置限定更大的保护范围，包括近似推动、滑动提取烟支方面均落入其保护
范围，保护范围较大。阻碍竞争对手烟支清洁部件简单化、美观化。CN104135881B*
具有改进的气流的气溶胶发生装置和系统利用加热棒近嘴端加热腔的双层结构设置为气流通道，让空气从开口部逆烟气方向的第一气流通道而行，在加热元件底座位置和远嘴端第二气流通道混合后进入
烟支，阻碍竞争对手利用加热棒嘴件设置气流通道。CN103270808B 还原的陶瓷加热元件中心电加热元件导电通路包括还原形式的陶瓷材料，通过化学还原工艺形成电路，
保护范围大，阻碍还原形式的陶瓷材料在加热元件上应用。CN102595943B
具有改进的加热器的电
加热的发烟系统加热器包括在电绝缘衬底上的多个导电轨迹多个导电轨迹能够既用作电阻加热器又用作温度传感器。另外权利要求8在加热片上增加隔热材料，保护范围都比较大。CN104470386B*
加热式气溶胶产生装置及产生特性一致的气溶
胶的方法
控制加热片温度操作方法，通过“升（预热）-降（发烟）-升（抽吸）”温度变化规律确定保护范围，其保护范围大，难以规避，或规避后牺牲热量控制和发烟
量之间匹配的感官效果。
在表2、表3中，简要概括了所列专利及其保护要点，从目前无效和诉讼案件的情况来看，相关专利基本都在该清单中。该清单中的专利，包括其同族专利，国内相关企业都有必要深入研究。其中，带*号的专利是目前已经在国内发起诉讼的专利，其中CN303406619S 外观专利主要保护iQOS 加热棒外观，部分国内企业生产的加热棒与之较为近似，存在一定的侵权风险。目前，有第三方对该专利提起无效宣告，
需关注无效审查的结果。
图2 CN303406619S 主要保护视图Fig. 2 The main view of the patent CN303406619S
表3 其他重要的相关专利
Tab. 3 Other important patents
专利号专利名称技术要点、保护范围
CN104470387B*气溶胶生成系统
的加热组件加热组件，分为两个部分，第一部和基地连接，温度高于第二部分，专利权人已利用该专利起诉国内电子烟厂家。
CN303406619S*吸烟辅助配件如该外观设计图片，专利权人已利用该专利起诉国内电子烟厂家。CN304272268S*电子香烟如该外观设计图片，专利权人已利用该专利起诉国内电子烟厂家。
CN104010531A 与气雾产生装置
一起使用的气雾
产生制品
气雾形成基体、支撑元件、气雾冷却元件三段结构式加热不燃烧烟支，该专利申请阶段
被驳回，复审后驳回决定撤销，此后行业相关单位提出关于创造性的第三方意见，需密
切关注授权文本。
CN103763953B可加热抽吸材料周向元件上设置多个可独立加热的加热区，加热区沿轴线布置。凡采用中心加热，国内
企业如采用分段加热的技术方案均有侵犯该专利的风险。
CN103826482B用于加热可抽吸
材料的绝热设备
周向加热元件，外周设置有绝热材料，中心区域被排空为压力低于该绝热构件外部的压力。
CN104812261B一种电子香烟一种电子香烟，其电池部连接于所述电池部的烟弹雾化器，其包括：连接于导线的加热
元件，所述导线用于从所述电池部提供功率；和接合装置。
CN104010530B 浮质产生装置中
的浮质形成基质
的检测
一种浮质产生装置，其包括：加热器元件，所述加热器元件构造成加热浮质形成基质；
功率源，所述功率源连接到所述加热器元件；控制器，所述控制器连接到所述加热器元
件并连接到所述功率源，其中，所述控制器构造成控制从所述功率源供给到所述加热器
元件的功率，以将所述加热器元件的温度保持在目标温度。
CN107925122A电子蒸汽供应
系统保护范围为磷酸铁锂电池的烟具，未授权，但授权后保护范围大，构成国内企业采用该电池的障碍。
CN107427086A气溶胶生成材料保护多腔室分段加热，一般用于周向加热烟具，构成国内企业开发分段式周向加热烟具
的障碍。
CN106455718A 具有温度感测
和限值的电子
汽化器
一种电子汽化器，其包括：加热元件，其用于加热流体以产生蒸汽；电源，其用于向所
述加热元件提供电功率以便加热所述流体；以及功率控制电路，其被配置来至少部分地
基于所述加热元件的操作温度以及温度设置调节从所述电源到所述加热元件的电功率供
应以便防止所述加热元件的所述操作温度超过述温度设置。
CN105377060A可汽化材料一种用于蒸汽发生装置的可汽化材料，所述可汽化材料包含水分含量为约3至5wt％的
烟草并且还包含至少20wt％的量的保湿剂。授权后侵权风险大。
说明：带*的专利为目前明确在国内涉及诉讼的专利。
CN304272268S的外观设计申请日较晚，授权公告日为2017 年9月5日，如果不是模仿，一般容易
避开。
图3 CN304272268S立体视图
Fig. 3 The stereoscopic view of the patent CN304272268S
CN104470387B专利，对于中心加热结构的加热组件保护范围比较大，如表3中所述，其保护的主要特征在于“第一部分被加热到比所述第二部分更高的温度”，可以通过设计相同的温度，或者使第一部分比第二部分温度低来规避，但损失了逐步升温的加热效果，所以，该专利在被第一次无效宣告以后，又被提了两次无效宣告，需关注无效审查的结果。
另外两个涉诉专利CN104135881B、CN104470386B在下文中以glo规避策略做相应的分析。
3 加热不燃烧卷烟专利障碍规避及应对思路
要规避上述专利给国内企业开发产品造成的障碍，最主要的方法就是在产品设计过程中，将这些专利独立权利要求中记载的某些特征省略或改变，使最
终产品缺少这些专利独立权利要求中的一个以上技术特征，或有一个以上技术特征不同，即可规避侵权风险。
英美烟草glo 产品在规避上述核心专利方面的思路值得借鉴。
3.1 省略技术特征的规避设计
基于专利侵权判定的全面覆盖原则，通俗地说，所有写入权利要求的技术特征均为必要技术特征，必须在被诉侵权的产品中到，才能判定侵权，然而，专利申请阶段很难做到尽善尽美，随着产品市场化和
技术发展，写入专利的某些特征变得不“必要”，竞
争对手选取“非必要技术特征”将其省略设计，即可达到不侵权的效果。
以菲莫国际CN104470386B 专利为例，保护加热温度变化带来的加热发烟效果，保护范围较大，购买涉案产品实测容易判定是否侵权。英美烟草glo 产品加热方式省略“在第二阶段提供使加热元件的温度下降到所述第一温度以下而达到第二温度的电力”，如图4 所示红第二温度段被省略从而达到的规避该专利的效果。同理，中心加热方式产品开发在保证烟支受热和发烟、抽吸匹配的情况，也可以选择该特征重
点规避。
图4 英美烟草公司Glo 加热规律实测图（左）和菲莫国际专利CN104470386B （右）保护要点的比较
Fig. 4 Heating curve of British-American Tobacco company ’s Glo (left) and Philip Morris International ’s patent CN104407368B(right)
3.2 替换技术特征的规避设计
申请人因为“失误”在权利要求中写入非必要技术特征，在PCT 发明专利中不常见，规避机会不多，在机械结构类专利中，常见的规避手段是替换专利某个技术特征，使可能被诉侵权的产品有一项以上技术特征和专利既不相同，也不等同。具体指：
（1）该技术特征使被诉侵权技术方案构成了一项新的技术方案；
（2）该技术特征在功能、效果上明显优于权利要求中相应的技术特征，并且所属技术领域的普通技术人员认为这种变化具有实质性改进，而不是显而易见的[4]。
加热不燃烧卷烟受到热力学基本原理的限制，简单的材料替换和空间位置改变，仍可能构成等同侵权。关于是否等同的判定，美国司法实践确立的“非实
质性差异”标准容易判断，联邦最高法院在Warner-Jenkinson v.Hilton Davis 一案中，提出了非实质区别的标准（Insubstantial Difference ），其包括两步判断法：手段、功能及效果实质相似[16]；在侵权之时已知可相互替代[17]。2001年司法解释第17条借鉴了该做法[18]，企业产品技术特征替换设计规避侵权时可以参考该标准判定规避方案是否构成等同侵权。
如图5所示，glo 设计为周向加热结构，直接规避了专利CN104135881B 在加热棒嘴件上设置双层气流通道技术方案。但中心加热烟具气流通道不容易规避设计，如图5右图“规避设计一”的气流通道选择在烟支和加热棒嘴件内壁之间，仍落在专利范围内（见该专利说明书），假设从“规避设计二”角度进气，从结构上规避了该专利，等同侵权风险较小，效果需要验证。
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