第16卷 第12期2019年 12月
China Invention & Patent
V ol.16 No.12
Dec. 2019
发展中国家对专利引发市场垄断的应对
季欣
（复旦大学，上海200438）
摘 要：在发达国家的主导下，现行的国际专利保护体系强调对专利权的保护而忽略对利用专利权实施市场垄断行为的规制，给发展中国家的生存和发展带来了威胁。使用专利强制许可和运用FRAND原则规制专利权人的市场垄断行为是发展中国家保护本国利益，平衡专利权人合法利益与公共利益、产业整体利益、遵守国际规则的关系是发展中国家知识产权研究实践的重要课题。目前，实践中还存在专利强制许可 集中于药物专利、利用FRAND原则保护企业合法利益不足、企业各自为战、行政手法多于司法解决等问题。针对上述问题，本文提出利用专利强制许可推动技术充分实施和推广、建立广泛FRAND原则运行机制、建立健全反垄断机制保护本国产业、鼓励反向工程、构建发展中国家贸易联盟等，以促进发展中国家产业家发展，推动形成更公平合理的国际知识产权保护体系。 关键词：专利强制许可FRAND原则专利劫持反垄断
中图分类号：G306 文献标识码：A
专利制度在鼓励发明创造，推动公开创新的同时，赋予了专利权人对创新技术一定程度的垄断。这种垄断被认为是合理的，所带来的利益是对专利权人向公众公开发明创新的奖励。但利用这种技术垄断所实施的市场垄断则是有害的。专利的实施，不应违背专利制度的初衷。专利权不是绝对的，不应具备最高的优先级。忽视或者无视专利权的这种相对性是很多专利权人和拥有众多专利的发达国家的“通病”。在经济全球化的大背景下，拥有大量有效专利的发达国家，在本国专利企业的推动下，出于本国利益的考虑，片面强调对专利等知识产权的绝对保护，在国际贸易和国际交往中“严令”别国不顾本国国情，毫无例外地遵守知识产权游戏规则，却忽视了游戏规则本身所具有的“致命性瑕疵”。这些发达国家选择性地“遗忘”了，即便在他们自己的国家，对专利制度也曾经或正在发生着激烈的讨论，并由此发展出了对专利权的制约机制。
新时代中国，和一些发展中国家一样，一方面承受着来自外部越来越大的加强专利保护的压力，这些压力主要来自西方发达国家；另一方面，随着本国创新能力的提高和产业能级的提升，对专利保护的要求也在提高。可以预见，国内对专利权的保护力度将不断地加强。借鉴发达国家专利制度的发展经验不难发现，一味强调对专利权的保护是片面的，是不利于产业发展和技术推广的。专利保护力度的加强需要全面推进。平衡好专利权人利益和公共利益的关系，平衡好专利权人利益和产业整体利益的关系，平衡好维护本国利益和遵守国际规则的关系，将是未来知识产权研究实践的重要课题。
1 利用专利实施市场垄断的应对机制
在毫无限制的情况下，利用专利权最大化专利权人的利益是几乎所有专利权人的必然选择，但这是违背专利制度的初衷的：专利权人可以拒绝他人的许可申请，通过独占实施实现对市场的垄断；或者以惊人的价格实施许可，坐收巨大的利润，并通过悬殊的成本优势打击行业竞争者；或者将自己的授权专利技术写入行业标准中，实施“专利劫持”[1]，利用行业标准的公权力实现自己的专利利益等。因此，专利世界中仅仅依靠“看不见的手”是失效的，无怪乎在专利
作者简介：季欣(1981—)，男，江苏南通人，博士，讲师，复旦大学环境科学与工程系党委副书记，复旦大学《技术进步与专利制度发展》通识课程教师，研究方向：国际知识产权争端研究、技术的法律保护制度研究等。
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1 TRIPs 协议第31条是有关“未经权利人授权的其他使用”的规定，对于强制许可的实施进行了诸多的限制，包括颁发
强制许可的事由（第31条（b ）（k ）（l ）款），程序（第31条（a ）款），许可费用的支付（第31条（h ）（j ）款），效力限制（第31条（d ）（e ）（f ）（g ）款）。2001年11在多哈举行的WTO 第四次部长级会议通过了《关于TRIPS 协议与公共健康的宣言》，在WTO 体制内确认了公共健康权利优于私权的知识产权，并要求TRIPS 委员会出快速解决TRIPs 协议对发展中国家造成的限制。
制度发展的进程中，专利制度是否达到促进科学技术进步和经济社会发展的作用被经常质疑了。人们对专利制度的态度也曾经出现反复，19世纪的欧洲就曾掀起废除专利制度的风潮：荷兰在1869年宣布废止专利制度，普鲁士也曾考虑取消其专利制度，在现代专利制度的诞生地英国，关于专利制度废止的讨论持续了将近20年。1921年经济危机后美国法院对待专利制度的态度发生了急剧变化，频频使用反托拉斯工具反对专利授权，这种态度一直持续到上个世纪八十年代。可以说，专利制度在发展过程中是饱受争议的。专利制度在鼓励技术创新和推进技术公开上的作用无可替代，但专利权人利用它所形成的技术垄断对技术的进一步发展和推广的阻碍又经常出现。因此，逐步形成一些机制，以应对专利引发的市场垄断行为。1.1 专利强制许可制度和FRAND 的逐步形成
避免专利制度的弊端，回归专利制度的初衷成为了专利制度发展的重要方向。在政府和行业层面，对专利权人利用专利实施市场垄断的制约被不断实践。政府层面，既然专利制度是政府与专利权人的“协议”，即专利申请人将具有新颖性、创造性、实用性的发明创造通过政府公诸于众，政府为奖励这种行为，给与一定时间和空间限度内实施的专有权。当专利权人滥用“协议”的权利有悖“协议”的初衷时，政府有权代为执行专利许可事项而不必得到专利权人的同意，即专利强制许可制度。专利强制许可的法理基础在于，相较于人的生命权等基本权利和公共利益，专利权的权利是相对的。该制度很好地平衡了专利权人的绝对垄断权，有力地制约了专利权人企图利用专利技术垄断市场实现不正当收益的行为。行业层面，人们逐渐意识到，写入行业标准的专利技术必须被“另眼相看”，因为实施该专利不再是选择，而成了必须。专利被许可人需要的是行业标准而不是专利本身。成为标准一部分的标准必要专利[2]兼具专利私权和标准公权的两重性，所以其专利的许可作为公共品被强制提供，而许可的对价则被尽量压低。这蕴含在为越来越多行业接受和遵循的FRAND 原则中。FRAND 原则是对纳
入标准的标准必要专利的权利人的要求，即一些标准发展组织（Standards-development organization SDO ）出于保护标准的目的，要求标准制定的参与者必须：①披露自己所拥有的该标准必要专利；②承诺必须以FRAND 原则授权该标准必要专利，即标准必要专利必须“公平、合理、无歧视”（Fair, Reasonable, Non-Discriminatory ）的许可所有人。
1.2 经济全球化对规制利用专利垄断市场的影响
在经济全球化的今天，平衡专利所带来的市场垄断不仅关乎企业的利益，也关系到国家利益。拥有众多有效专利的发达国家强烈要求发展中国家像发达国家一样保护专利技术，这意味着发展中国家必须支付高昂的专利费用。对这一点发展中国家未必苟同，原因既有现实的考虑，也有对发达国家所主导的国际专利保护制度合理性的质疑。但是，谋求发展的发展中国家必须推动国际贸易，这也成为了发展中国家的“罩门”。为迫使发展中国家同意充分保护发达国家的知识产权利益，发达国家将知识产权保护与国际贸易强行捆绑，世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPs 协议）实际上就是这样一个产物，总体上是有利于保护发达国家知识产权利益的。不同意遵守TRIPs 协议就不能成为世界贸易组织的成员，不能融入国际贸易大家庭。这样，发展中国家“两害取其轻”，为了融入国际贸易大家庭，不得不过早地承担起相当沉重的知识产权保护义务。但在涉及本国公民的生命权问题的药物专利上，发展中国家退无可退，不可能再做让步。当居民无力支付高昂的抗艾滋病、抗疟疾专利药物而转而寻求廉价的仿制药时，生命权大于专利权的命题被直接摆到桌面上。发展中国家通过专利强制许可的方式许可本国企业仿制专利药品或进口专利仿制药以降低抗艾滋病、抗疟疾等药物的价格，使本国居民能够承担并因此获得最基本的生存需求是无可指责的。但即便对上述要求，发达国家仍然寸步不让，要求严格按照TRIPs 协议第31条的严格限定实施专利强制许可，发展中国家不得不通过“多哈宣言”重申公民的生命权高于专利权的态度1。
季 欣：发展中国家对专利引发市场垄断的应对
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1.3发达国家专利保护，对发展中国家规制利用专利垄断市场制度的“双重标准”
依靠先进技术在发展中国家盈利的跨国公司虽然已经习惯了在本国所实施的规制利用专利垄断市场行为，但对于发展中国家合理的规制却有颇多指责。国家层面，南非在1997年提出了《药品和有关物质管理法》规定，卫生部长在一定情况下为保护公共健康，可以采取提供低价药品的措施，包括强制许可和平行进口专利药品后，就引发了美国的指责，认为该法案损害了药品的专利权，扬言对南非施以贸易制裁。行业层面，尽管FRAND原则早已成为发达国家企业的标准必要专利的通行法则，但限制专利权利益的FRAND原则实施并没有自然而然地引入发展中国家，似乎被发达国家的跨国企业“遗忘”了，华为诉IDC案2中知名高技术企业以明显高于苹果、三星的费率授权华为专利，显然忘记了FRAND原则。但在硬币的另一面，发达国家不遗余力地推动发展中国家加强对包括专利权在内的知识产权的保护。其中美国更是频繁使用贸易大棒打击那些她认为对专利保护“不力”的国家，如美国近年来经常使用的337条款3、301条款4等打击进口。对于专利强制许可制度，尽管美国本身并不排斥实施专利强制许可，但却极力反对发展中国家在本国实施。美国也是世界上最早发展形成FRAND原则的国家5，但美国并不热衷向发展中国家输出FRAND原则。
2 中国等发展中国家规制利用专利垄断市场制度的完善
发达国家在向发展中国家灌输专利制度时是有保留的，过分地强调了对专利权的保护，忽视对专利垄断市场的规制。因此对中国等发展中国家而言，为平衡专利权制度私权和公共利益，应当在保护专利权的同时制定并实施对利用专利实施市场垄断行为的规制。但在实践中，还有不少工作要完善。目前，发展中国家对通过专利实施垄断的规制还存在一些问题。
2.1专利强制许可集中于药品领域
在对专利强制许可问题上，欠发达国家远没有到形成和发展本国产业的地步，他们的诉求，主要集中在对仿制药品进口上寻求专利强制许可，这些国家亟需以较低的价格进口拥有与专利药品相似疗效的仿制药，关于是否违反了TRIPs协议31条的符合专利强制许可的要求，近年来争议不断[3]。发展中国家从人道主义出发所提出的专利强制许可在道义上难以被拒绝，但发展中国家对药品实施专利强制许可就动了发达国家的“蛋糕”了。发达国家费了很大的力才将药物专利写入TRIPs协议，将其纳入专利国际保护的范畴内，因此绝不会坐视发展中国家所实施的专利强制许可。但公开地反对有悖于“人道主义”，所以，西方国家将焦点集中于对哪些情形下的哪些专利药品可以被实施强制许可进行严格的限制，在TRIPs协议的第31条中，实施强制许可应该被极其严格地限定。总体而言，发展中国家在专利强制许可的使用上是受限的。更让发达国家窃喜的是，虽然就药物专利实施强制许可的条件、情形、范围争论不休，但将争论限制在药物专利问题上也不错，至少，发展中国家还没有意图在其他领域实施专利强制许可。在化学化工、机械制造、种子农药、电子技术、集成电路等领域，跨国公司的专利触角无所不在，正在或者已
经取得了市场垄断地位。但在上述领域，发展中国家或是因为技术原因无力实施，或是因为反垄断、反不正当竞争制度的缺失，并没有限制利用专利实施市场垄断行为的意图，尤其在
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2 IDC公司持有大量无线标准必要专利，2011年，华为在深圳法院起诉IDC，法院判决IDC 停止对华为的过高定价和搭
售等民事侵权行为，赔偿华为经济损失两千万元。
3 337条款规定：美国国际贸易委员会如发现货物所有者、进口商或承销商及其代理人（1）将货物进口到美国或在美国
销售时使用不公平竞争方法和不公平行为，威胁或效果是摧毁或严重损害美国国内产业，或阻碍该产业的建立，或限制或垄断了美国的贸易和商业；或者（2）将货物进口到美国、或为进口到美国而销售，或进口到美国后销售，而该种货物侵犯了美国已经登记的有效且可执行的专利权、商标权、版权或半导体芯片模板权，并且与这4项权利有关的产品有已经存在或在建立过程中的国内产业，则这些不公平竞争方法将被视为非法，美国应予以处理。
4 301条款规定：当有任何利害关系人申诉外国的做法损害了美国在贸易协定下的利益或其他不公正、
不合理或歧视性
行为给美国商业造成负担或障碍时，美国贸易代表办公室可进行调查，决定采取撤消贸易减让或优惠条件等制裁措施。
5 一般学界认为FRAND起源于1945年的美国政府诉哈德福特公司案的判决。
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集成电路这样高利润的行业中，发达国家甚至对发展中国家实施专利强制许可做了更严格的限制[4]。这给发展中国家相关产业的发展设置了很大的障碍，使发展中国家企业，尤其是其中的高技术企业在萌芽和成长期就面临不公平专利壁垒的“绞杀”。
2.2发展中国家专利强制许可的使用风险
尽管如此，在印度、南非等具备部分药物仿制能力的国家，专利强制许可被较频繁地实施。而在另一些发展中国家，如中国，则非常克制地实施专利强制许可。这并不只是一个国家对国际规则遵守的态度问题，还有更深层次国家战略的考量。关于专利强制许可制度实施的利弊分析研究显示，经常性地实施专利强制许可虽然能在短期内大幅降低药品的价格，但长期看会明显降低本国企业的创新意愿和动力。习惯于仿制进口专利药品盈利的企业将没有意愿和动力踏入高风险高回报的新药研发中。专利强制许可的
实施对外部投资的决策也具有一定的破坏性。实施专利强制许可，在投资者看来更像是政府准备降低知识产权的保护力度的信号，也让人联想到该国对外资的态度，可能会严重影响海外投资人的投资热情，这对“外向型”的发展中国家的经济发展可能是致命的。因此，专利强制许可实施可能是一把“双刃剑”，R.C. Bird[5]的研究也证实了这一点。
2.3忽略FRAND原则的使用
发展中国家与发达国家围绕着专利强制许可的争议将长期存在，除此之外，来自发展中国家的、处于产业中下游的企业在行业中很快发现，并不得不面对发达国家为主制定的行业标准的专利壁垒。跟专利制度一样，FRAND原则对发展中国家而言也是舶来品。西方国家在强力推动对专利权的国际保护的同时，对FRAND原则的推广“语焉不详”。缺少了FRAND原则的限制，发达国家能够从跨国公司的专利许可中获得更大的利益。此外，FRAND原则相较于专利强制许可制度更具有自主性和行业性特。在实践中，专利权人对于FRAND原则的把握具有较大的自由度和一
定的随意性，尤其是关于许可费用是否符合FRAND 原则，发展中国家无论是在立法还是在司法层面都还存在一定的漏洞[6]，这给了跨国企业较大的自由空间。
2.4国内企业各自为战，未形成合力
在微观层面，以华为为代表的企业在面临海外专利诉讼时较过去有了很大的进步，他们能积极应对美国的“337调查”和专利诉讼并争取对自己有利的局面。但大部分发展中国家的企业面对海外已经形成的“专利丛林”，在利用其优势参与和主导标准制定的能力上仍然非常欠缺。防守上，利用FRAND原则质疑标准必要专利的权利人的专利权利正当性的情况较为少见，使得企业不得不支付大量的不必要的专利许可使用费，削弱了企业的竞争优势。进攻上，美国近年来也意识到了专利权对产业的破坏，尤其是非专利实施主体（NPE）对高技术企业的破坏，因此也在专利制度上有所调整[7]，限制对专利权的滥用，但发展中国家企业尚未能充分利用Inter Parties Review[8]等程序主动破坏专利权人的专利有效性，也缺乏将自己的专利纳入标准必要专利的能力。发展中国家企业间的专利联盟推动行业标准制定的情况也非常少见，体现了这些企业在专利战略层面的不足。即便单个企业拥有大量的专利，但如果不能合力主导行业标准的形成，其专利的有效性，所带来的经济利益将大打折扣，企业仍然只能接受国外企业制定的行业标准并使用与之相对应的国外企业专利。
2.5行政手法居多，缺乏谈判手腕
慎用专利强制许可维护本国的公共利益和保护本国的产业发展，既有国际政治层面的考量，也有外资引进层面的顾虑。埃及政府企图对辉瑞制药的万艾可专利实施专利强制许可就因为从法律上和道义上都不符合专利强制许可的标准而贻笑大方，埃及政府的做法更像是对国外高技术企业的“掠夺”并带有极其明显的行政彩6。跨国投资人对专利强制许可制度的厌恶不仅来源于对其利益的消减，更在于专利强制
许可的实施往往带有浓厚的官方行政彩，体现了随意的
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6 美国辉瑞公司在进入埃及市场两个月后，埃及卫生部即向申请生产伟哥仿制药的国内医药公司发放了强制许可，这些
公司生产的仿制药的价格为辉瑞伟哥市场价格的十二分之一。这导致埃及政府吸引外资的能力大大降低，辉瑞公司也取消了在埃及再建生产线的计划。
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国家意志，这不由得让投资者担心其投资风险。不适当的专利强制许可实施对本国投资吸引力的巨大影响，这往往让发展中国家得不偿失。目前，更有效的方法是，政府以专利强制许可为支撑，与跨国公司谈判，争取跨国公司主动降价或充分实施专利。美国近年来经常高举专利强制许可的大棒达到本国的目的。2001年美国爆发病毒事件，病毒的盐酸环丙沙星是德国拜耳专利药品，美国政府以实施专利强制许可为威胁，最终逼迫拜耳制药大幅降价，起到了“不战而屈人之兵”的效果。
3 发展中国家规制专利引发市场垄断的原则
发展中国家要发展，要掌握技术，实现产业升级，降低国内生产生活成本，不得不沿着发达国家的技术路径实现产业升级，并在此过程中不可避免地削弱发达国家跨国公司的海外利益并产生矛盾，并可能进一步升级为国际纠纷，影响发展中国家的海外贸易，从而影响发展中国家的发展进程。因此，发展中国家规制专利的垄断，是在权衡法理和现实、保护创新专利和推动产业发展下的选择，需要兼顾多种关系。
3.1推进技术扩散与保护专利相统一
规制利用专利实施市场垄断的目的是消减专利权人利用专利权不正当地实现自身利益过程中对经济社会发展的伤害。因此，无论是立法部门通过专利强制许可制度、政府实施专利强制许可，还是法院根据FRAND原则做出判决，都必须建立在保护专利权人正当利益的基础之上，平衡好保护专利权人利益和推进技术扩散的关系。单纯出于本国利益所做出规制利用专利垄断市场的决定，将释放出对保护知识产权不力的负面信号，引发国内国际后果，既降低国内企业的创新热情和动力，也打击跨国企业技术引进和投资信心，影响甚至中断国家的产业升级进程。而一味迫于压力强调对专利权的保护则很有可能挤压国内行业的发展空间。
3.2保护本国产业与保护海外投资相统一
发展中国家与跨国公司的“联姻”，是各取所需的合作。在技术层面，跨国公司提供技术并许诺一定程度
上的技术转移，享受发展中国家提供的种种优惠政策，其中也包括了对知识产权保护的许诺。因此，发展中国家在规制利用专利垄断市场的过程中，既要保护本国产业，也要保护好海外投资者的利益。如何平衡好二者的关系，笔者认为标准有二：一是合法，必须遵照本国专利法律法规和国际专利保护法律行事。二是必要，通过规制专利权人的垄断市场行为，应该能达到营造有利于本国技术进步和产业升级的专利环境，推动技术在本国产业界的扩散，并确保专利权人获得合理的专利强制许可实施的对价。如能达到上述效果，在合法必要地消减专利权人不正当专利利益后，将便于本国企业掌握并实施专利技术，推动跨国公司引进实施更先进的技术，加快产业的技术升级。
3.3企业自主与政府导向相统一
对专利权人垄断市场行为的规制，归根到底是保护本国相关产业企业免受不正当垄断的打压，为企业的发展提供空间。企业应成为规制利用专利垄断市场的主要发起人。《专利法》第48条和第51条分别规定了最常见的专利强制许可形式，即针对未充分实施专利的专利权人和改进专利对基础专利的专利权人的专利强制许可是由个体触发的，政府不得主动实施。此外，对标准必要专利的规制也是企业的自发行为，企业最清楚哪些是标准必要专利，哪些专利写入标准可能引发“专利劫持”问题。因此，企业要积极参与标准的制定，通过制定标准保护企业利益，并以FRAND条款规制标准必要专利。但值得注意的是，发展中国家企业往往还很弱小，缺乏法理斗争经验，也没有形成完善的行业网络和行业规则，容易在强大的跨国企业面前失去话语权。另外，不同于西方新古典经济学理论和市场驱动型的发展，成功的发展
中国家后起发展多为政府导向，由国家引导市场利用政策工具对经济活动进行有力的干预。因此，发展中国家对专利垄断市场行为的规制，不排除政府出于产业的需要所做的政策导向和对企业的引导，尤其在初始阶段，政策所做的政策引导和企业引导，可能要比同时期的西方国家政府做的更多。
3.4保护本国利益与完善国际秩序相统一
愤怒地以违背国际专利保护原则的方式保护本国利益不仅大大伤害国家的信誉，削弱跨国公司的投资
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