2021年第1期法律科学（西北政法大学学报)•149 _
文章编号:1674 - 5205 (2021) 01 "0149-(011)
李晓鸣
(西安交通大学法学院，陕西西安710〇49)
〔摘要〕专利无效宣告制度的现存不足，主要在于相关法律法规对无效宣告各类程序的期限规定不完善，行政审查和司法审理的专业性和规范化程度不足，以及无效宣告进程严重影响侵权纠纷的解决。专利无效行政审 查是行政职权实现的必要方式，专利无效行政诉讼具有监督行政权力运行和保护行政行为各方主体权益的特殊功
能。结合该制度的国际发展趋势，应当维持无效审查制度的基本架构，细化专利无效行政审查的程序规定，完善行
政诉讼判决内容以约束无效宣告行政审查，适度放开侵权诉讼对专利有效性的审查权，补充专利无效行政诉讼再
审的有关规定。
[关键词〕专利无效审查；行政诉讼；专利复审；侵权诉讼；司法改革
Abstract：The current problems of patent invalidation institution briefly lie in the incom plete tim e lim itation of the different patent invalidation procedures,the deficient specialty and standardization of the adm inistrative review and the judicial
hearing,and the strong impact of the invalidation procedures on the resolve of infringem ent law suits.The patent invalidation
review is the necessary way to realize the executive pow er；the patent invalidation adm inistrative litigation has the special
functions to supervise the executive pow er,and to protect the all parties'rights and interests.The check and balance system
construction between the executive power and the judicial power should be m aintained.According to the developing tenden
cy of global patent invalidation system,the main specific suggestions include to detail the procedural regulations of patent
invalidation review,to improve the sentence of the patent invalidation adm inistrative litigation,to authorize the power of pa
tent validity investigating within limits to the civil trial in infringem ent c a se s,and to com plete the retrial regulations of the
patent invalidation administrative cases.
Key Words：patent invalidation review；administrative litigation；patent re - exam ination；infringem ent law suit；ju d icial reform
中图分类号：D923.42文献标识码:A
我国现行的专利无效宣告制度肇始于1984年颁布的《专利法》，定型于2000年《专利法》的第二次修
订。其 主要包含两方面的内容：一是国务院专利行政部门负责的专利无效审查；二是具有专利行政案件管辖权的法院负 责不服无效审查决定的行政诉讼。该制度因为造成涉案专利有效性长期处于不稳定状态，甚至形成权利纠纷“无限循环”的尴尬境地，[1]在《专利法》第三次修订时已成为讨论的热点。但因其牵涉面广、意见分歧大，以至 2020年10月17日第十三届全国人大常委会第二十二次会议审议通过的《关于修改〈中华人民共和国专利法〉的 决定》，仍未体现对相关条文的实质性改动。学界和实务界有关此制度的争议焦点之一在于，专利无效行政审查 的职能是否应当司法化。学者结合知识产权法院改革，提出为缩短审判周期将专利复审委的审查视作司法审
收稿日期:2019-08-16
基金项目：陕西省社科基金项目（2019F007)“药品专利保护与行政管理衔接机制研究”
作者简介：李晓鸣，西安交通大学法学院副教授，法学博士，工商管理博士后。
〔I〕胡海平:《关于专利无效宣告案件相关法律问题的探讨《情报杂志》2004年第10期，第66页。
•150 .我国专利无效宣告制度的不足及其完善
查，[23新近研究则结合美国专利法改革进程，坚持无效程序是行政确权程序的立场。〔3〕争议焦点之二在于，专
利无效诉讼是否应当转变为民事诉讼。支持者根据司法实践经验，认为专利无效诉讼的本质是当事人双方的民
事争议，并非行政争议，[4]反对者则认为专利纠纷技术性强、民事案件法官不具有专业技术优势。〔5〕这两个争
议焦点分别对应专利无效审查制度的两项核心内容，各类观点呈现出两种截然不同的立场：一种是基于专利权的
民事权利性质，倾向于加强司法权，削弱行政权；另一种则立足专利权行政授予的特殊性，认为应当维持甚至加强
行政机关的权力。相关研究大多偏重于从宏观层面提出重新构建专利无效审查制度、改变现有法律属性和定位
的建议，较少关注典型案例中所体现的制度运行细节，较少以体系化的思维看待无效宣告制度内部的逻辑关系以
及外部的逻辑联系。
―、专利无效宣告制度现存不足
专利无效宣告制度是否定或肯定已授权专利有效性的唯一路径。研究者从各自立场出发对该制度目前存在
的问题做了不同归纳：由司法角度看，审理周期过长、司法裁判的非终局性、无效宣告请求被不当利用等是突出问
题由行政执法角度看，审理周期过长或者司法裁判的非终局性不是根本问题，与时间成本相对应的赔偿额低
才是真正的“病症”由于“病症”的分析是确定“病因”的前提，更是开出“药方”的基础，本文将在坚持系统
性审视专利无效审查制度的前提下，通过规范解释和案例分析的方法，对立法、执法和司法各环节的“病症”重新
加以梳理。
(一）无效宣告各类程序的期限规定不完善
无效宣告制度是由相互关联的行政程序和司法程序共同构成的一项法律制度，由于专利权保护本身的期限
限制，无效宣告制度的效率，对专利权的稳定和专利权人的合法权益实现尤为重要。结合法律规范和典型案例进
行分析，无效宣告各类程序的期限规定至少存在以下三个方面的缺失：
首先，相关法律法规对无效宣告行政审查的期限未做有效约束。《专利法》第46条仅规定专利行政部门对
无效请求应当“及时”审查和做出决定，并未规定具体时限。《专利法实施细则》（以下简称“《实施细则》”）仅在
第71条规定，无效宣告审查中，专利行政部门制定的期限“不得延长”，亦无程序总时限的规定。这就给程序在
实践中的拖延留下了巨大空间。2015年公布的十大知识产权典型案件之一的“阿托伐他汀发明专
利权无效行政纠纷案”（以下简称“阿托伐他汀案”）中，专利复审委自2007年6月受理无效宣告请求至2009年6
月做出决定，用时长达两年。〔8〕案件久拖不决，是对正当权利人利益的重大损害。虽然《实施细则》对无效宣告
行政程序中的补充证据、陈述意见等具体环节规定了时间限制，但是仍有疏漏。例如，根据《专利审查指南》，在
无效宣告审查期间，如有另一请求人就同一专利提出无效宣告请求，专利复审机构有权做并案处理，但对合并审
理未做期限限制，[9]这就可能因新请求事由的出现造成无效宣告审查的拖延。
其次，无效宣告行政案件诉讼衔接程序无时间限制。虽然有关行政诉讼的一般性法律法规，主要指《行政诉
讼法》与《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》等，对行政诉讼的一审、二审亦或再审程
序作出了明确的期间规定，但是包括专利行政诉讼的特殊法律法规在内，均未对从提起再审到作出是否同意再审
裁定的期间明确规定。结合近年专利行政诉讼具有重大影响的案件来看，从当事人提出再审申请到最高人民法
院作出是否同意再审的裁定大都需要18个月以上的时间，是耗时漫长的阶段；另外，有关再审一般审限的规定常
(2]郭禾:《专利权无效宣告制度的改造与知识产权法院建设的协调一从 <；专利法〉第4次修订谈起》，《知识产权》2016年第3期，第19页。
(3]刘洋，刘铭:《判例视野下美国专利确权程序的性质研究一兼议我国专利无效程序的改革》，《知识产权》2019年第5期，第104页。
(4]程永顺:《〈专利法〉第3次修改留下的遗憾一以保护专利权为视角》，《电子知识产权》2009年第5期，第13 - 14页。
〔5〕郭建强:《专利确权机制研究》，《科技与法律》2015年第5期，第963页。
〔6〕陈锦川：《从司法角度看专利法实施中存在的若干问题》，《知识产权》2015年第4期，第15-16页。
〔7〕张志成:《〈专利法〉第234次修订案草案要点解析》，《法律适用》2015年第11期，第40页。
〔8〕参见国家知识产权局专利复审委员会第13582号无效宣告请求审查决定书。
〔9〕参见《专利审査指南》第4部分第3章4.5“案件的合并审理”。
2021年第1期法律科学（西北政法大学学报)•151•
常被突破，从提审裁定作出到再审判决大都耗时12个月以上。如2015年中国法院50件典型知识产权案例之“李晓乐与国家知识产权局专利复审委员会等发明专利权无效行政纠纷再审案”（以下简称“李晓乐案”），从申 请再审至提审裁定作出，耗时20个月左右，〔1Q〕而从2013年12月作出提审该案的裁定至2015年8月做出判决，耗时又是20个月，这使得专利权的有效性长期处于不确定状态，严重影响专利的商业化应用。
最后，现有立法没有对行政诉讼后再次行政审查的审理时限作出细致规定，造成审查的拖沓和司法效率的降 低。行政诉讼后的行政审查是基于判决中指出的第一次审查的错误进行的再次审查，在规范依据、案件事实方面 已较为清晰、明确，具备较短时间内作出审查决定的基础条件，但实践中仍然耗时颇长。例如，李晓乐案2015年 8月做出再审判决，撤销国家知识产权局专利复审委员会第14794号无效宣告请求审查决定，要求专利复审委对 李晓乐就该发明专利提出的无效宣告请求，重新作出无效宣告请求审查决定。〔12〕但是直至2017年3月，专利复 审委才作出新的审查决定，反而远远超过第一次审查的期限约7个月时间,〔i3〕有违行政审查的效率原则。
(二)无效宣告行政审查和司法审理的权力约束制度不健全
无效宣告行政审查是专利行政部门运用行政权的行为，无效宣告行政诉讼则是人民法院行使司法权的行为；如果对权力运行缺乏约束，容易导致制度运行的恣意。
首先，司法机关对专利案件的事实认定和法律适用任意性较大。由于专利复审机构未有效完成对事实部分 的审查，加之程序法对当事人在诉讼阶段提交新证据缺乏约束，使得司法机关在案件审理过程中就本不擅长的技 术事实问题耗费大量精力，使得《行政诉讼法》及其司法解释中有关审限的规定难以被遵守，甚至还出现同一案 件在一审、二审和再审阶段多次“反转”，各级法院认定的事实大相径庭的情况。比如阿托伐他汀案中，直到再审 阶段才启动司法鉴定程序，对所涉专利实用性的重要事实（专利说明书公开的反应结晶实验方案能否得到含1 - 8摩尔水的i型结晶阿托伐他汀水合物）进行判断。如果司法机关能在一审阶段委托司法鉴定，这种尴尬状 况很可能避免，并大大降低诉讼成本、节约司法资源。
其次，抽象法律法规和具体司法判决对于专利行政诉讼之后的无效宣告审查权限制约不足。根据专利法和 行政程序法规定，司法机关不能在相关专利诉讼中对专利有效性做出直接判定，仅能撤销原行政决定，专利复审 机构需要在行政诉讼之后重新审理无效宣告请求。根据《行政诉讼法》第71条的有关规定，重新作出决定的被 告不得以“同一”事实和理由作出与原具体行政行为“基本相同”的具体行政行为；
加之法律对再次审查如何引用 新的事实和证据没有限制，出现了专利复审机构以“不同”的事实和理由作出“基本相同”的审查决定的情形。例 如，（瑞士）埃利康亚洲股份公司与专利复审委员会、刘夏阳等发明专利无效行政纠纷提审案中，再审判决认定原 审查决定适用法律错误的一个重要观点在于，“说明书中明确记载专利技术方案能够同时解决多个技术问题的，独立权利要求中应当记载能够同时解决各个技术问题的必要技术特征”，着眼于对涉案专利创造性、新颖性的判 断。但由于判决主文中仅写明“重新作出无效宣告请求审查决定”，353之后的行政审查以“权利要求1中的上述 功能性限定得不到说明书的支持”为主要依据，〔16〕着眼于对专利实用性的判断。而且，其最终的决定是导致权利 要求1、权利要求5和权利要求6直接或间接引用权利要求1的技术方案以及权利要求7 - 15，与第一次行政审 查决定权利要求1 -3、权利要求5和权利要求6直接或间接引用权利要求1 -3的技术方案和权利要求7 - 15无 效的结论十分接近。[1力可见，法院的判决理由和结论没有在第二次行政审查中得以实现，司法机关判决的实质 性意图仍然落空。其原因在于，现行制度没有区分两次行政审查性质上的差异，没有对基于司法裁判的再次行政
[10〕因无法检索到再审申请人申请再审的准确时间，仅能根据2011年10月做出二审判决的时间，结合行政诉讼法司法解释的有关规定，作出 20个月的大致推断。
〔11〕参见(2014)行提字第17号行政判决书。
〔12〕参见(2014)行提字第17号行政判决书。
〔13〕该案当事人于2009年9月27日提出无效宣告请求，专利复审委于2010年4月22日作出审査决定。
〔14〕参见(2014)行提字第8号行政判决书。
[15〕参见(2014)行提字第12号行政判决书。
〔16〕参见国家知识产权局专利复审委员会第28765号无效宣告请求审査决定书。
〔17〕参见国家知识产权局专利复审委员会第14538号、第14542号和第14543号无效宣告请求审査决定书。
.152 •我国专利无效宣告制度的不足及其完善
审查进行审理依据上的必要约束。
(三）无效宣告与民事侵权诉讼衔接不顺畅
从制度运行的实践来看，无效宣告请求的提起往往因专利侵权纠纷的存在，越是市场价值和社会影响重大的 专利案件越是如此。无效宣告和民事侵权诉讼作为专利体系的两项重要制度设计，能否顺畅运行和衔接，影响专 利法律制度整体价值目标的实现。
首先，从案件审理实践来看，无效宣告进程严重影响侵权纠纷的解决。专利有效对专利侵权案件的判决结果 具有决定性影响，专利侵权诉讼会因为本已拖沓的无效宣告程序而出现审理、执行、再审审查的“中止”，或者判 决执行的“终结”，以至现实中存在专利权保护期已终止但侵权诉讼尚未完结的案例，导致实际受损方无法得到 赔偿，实际权利人的利益无法得到保障。《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解 释（二）》（以下简称“《司法解释二》”）基于对专利复审机构无效宣告决定的信赖，明确了行政程序优先的情形，对因无效宣告程序中止侵权诉讼的情形作了一定限制但这一做法只能被看作是民行二元化条件下的“无 奈”之举，[1〜其对侵权诉讼中提起无效宣告程序的司法处理权缺乏明确规定，尚不能解决侵权诉讼受制于无效宣 告制度的问题，从而导致案件可能被长期拖延。
其次，专利无效和专利侵权相关诉讼的再审主体不明确。既往案例反映出的同一专利引发的行政诉讼和民 事诉讼分属不同法院管辖的弊端，因2019年知识产权法庭的设立，统一了绝大多数专利纠纷上诉 案件的管辖，从而使这一问题得到了有效解决。但新规则并未明确规定该法庭二审行政案件及民事案件的再审 主体，成为阻碍司法体系顺畅运行的制度原因。按照现有职能划分，知识产权审判庭审理不服 下级人民法院判决的再审案件，对自己作出的判决提起再审的，由其审判监督庭负责审理J21〕按 此推理，知识产权法庭作为的内设机构其判决需由审判监督庭进行再审，这显然与知识产权案件的 专业性特点不相适应。因此，应当尽快理顺司法程序，避免再审权限的不明确和审理主体的过度分散。
从上述主要基于法律规定和现实案例的分析可以看出，无效宣告制度各类程序的期限规定不完善，行政审查 和司法审理的专业性和规范化程度不足，导致了制度内部运行低效；同时，无效宣告制度与专利民事侵权诉讼之 间衔接不畅，影响了专利保护法律体系的整体运行效率。下文主要从基本理论和制度宏观构架角度，讨论行政审 查和行政诉讼的应有属性和制度功能，以明确制度改进的基本原则，进而结合域外相关制度运行的经验，提出完 善我国专利无效宣告制度的具体建议。
二、专利无效行政审查的法律属性
(一）无效行政审查是专利行政审查的必要环节
2019年，专利复审委员会在更名为国家知识产权局专利局复审和无效审理部的同时，其法律地位也由具有 独立法人资格的国家知识产权局直属事业单位变更为专利局内设机构;2020年最新修订的《专利法》已明确删除 了有关“专利复审委员会”的用法，将承担复审和无效宣告职能的主体统一称为“国务院专利行政部门”，这进一 步强化了专利复审的行政行为性质，弱化了其居中裁判的“准司法”行为性质。〔22〕本文大体认同这种改革，因为 强调无效宣告审查的司法属性或者变更无效审查主体的法律地位的主张，都忽视了该制度与整个专利行政职权 运行体系的关系，而维持其作为行政行为的法律属性更为合理和可行。
〔18〕《司法解择二}第3条规定了因权利要求书瑕疵导致无效宣告请求而中止侵权诉讼审理的情形；
第29条规定了因无效宣告程序的进行，中止专利侵权案件再审审查和执行的情形，并以担保和反担保的方式促进侵权判决的有条件执行；第30条规定了当事人可依据无效宣告决定申请 再审专利侵权案件的情形。
[19]参见李剑：《〈专利法〉司法解释（二）之重点解读》，载知识产权司法保护网，(1即://釋货.而1^口1'13»1.(；[1/丨11(^411丨)？；11=3855,2〇19年8月30日访问。
〔20〕由于知识产权法庭成立时间较短，还未检索到由其二审或提起再审的相关案件。
〔21〕根据最髙人民法院网（urt,gov/jigou.html)对各内部机构的职能划分整理
〔22〕易继明：《构建知识产权大司法体制》，《中外法学》2018年第5期，第1264页。
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无效宣告审查是专利行政权力运行的重要一环，通过对其前置程序授权审查的纠错，完成专利行政系统运行 的自我矫正，保障行政权的依法、有效运行。[23]理由如下：首先，从无效审查程序设立的初衷来看，无效审查是对 专利权有效性的再次确认，是在专利确权程序之后，基于客观情况的需要，平衡专利权人和广大社会公众利益的 行政调控方式。其次，从无效审查的功能来看，其是专利行政系统平稳运行必不可少的环节。专利行政管理 机关通过自我纠错提高行政审查质量、保持系统良性运转；
对于社会公众来说，可以获得较低成本且较高效率的 维护权益机会，增强对专利权威性的认可；对专利权人还具有防御功能，可以在无效宣告程序中修改专利文件、维 持专利有效进而对侵权诉讼结果产生影响，[25]还可以主动提起该程序限缩权利要求保护范围。[26]这些都是无 效诉讼不能替代的。
因此，无效宣告审查是实现专利行政系统良好运行的必要方式，是维护专利创造、运用和良性发展的必要行 政职权。
(二) 无效行政审查与复审具有内在逻辑的统一性
在专利无效宣告应作为司法程序，或者将专利复审机构脱离现有的行政隶属关系而成为司法机构的呼吁中，有一个问题没有得到重视，那就是专利无效宣告审查除了与专利无效行政诉讼密切联系外，还与专利复审有着密 切的逻辑关联。从属性上看，二者均是对专利有效性（或者可专利性）争议进行行政裁决的行为。从功能上看，都是对行政权运行的内部监督，都是维护专利授权权威性、保证专利审查质量的必要手段。从制度运行来看，二 者的审查对象具有实质相似性，都是围绕是否构成专利保护要件的审查；二者在审查依据上具有相似性，均以 《专利法》《专利审查指南》等法律法规为依据；二者在审查程序上具有相似性；因此，这两项职能由同一机构承 担，具有逻辑上的合理性，具有节约行政资源、提高审查效率的显著优势。
如果从现行体制中剥离出无效宣告审查转为司法行为，不仅意味着将专利复审机构的两大职能分开，
而且意 味着需要将原机构分立为两个地位不同、职能不同的新机构，建立两套不同的审查体系。这将是对国家行政资源 和司法资源的巨大浪费，还可能降低整个专利系统运行的效率。至于另外一种可能性，即将复审和无效宣告审查 共同司法化，则更加不可取。因为这将使专利行政机关的自我纠错机制缺位，与司法机关维持平衡的制约机制缺 失，不利于多元价值目标在专利体系内的协调。
因此，维持专利复审和无效宣告审查由专利行政部门统一行使的体制，更有利于专利权纠纷的快速解决并提 升整个专利法制体系的运行效率。
(三） 无效行政审查与无效行政诉讼具有外在功用的互补性
除了在专利行政体系中确认无效行政审查的属性，还应当通过与其后置程序无效行政诉讼的比较，来验证其 现有定位是否妥当。曾有学者提出这样的改革建议：将专利无效宣告审查司法化，把专利复审委看作司法机关，将无效审查作为一级司法审查，将不服复审委决定的诉讼上诉到高级法院，从而改变目前事实上的三级审查。[27]本文认为，虽然减少审级是提高司法效率的重要措施，但是将行政审查变为司法审查、将专利复审机构变为司法 机关的做法值得商榷，因为其忽略了专利无效保留在行政体系内部与专利行政诉讼不同的功能定位；而且从我国 法治发展的进程来看，尚不具备上述两种转化的客观条件。
第一，从价值取向上看，专利无效行政审查与行政诉讼存在差异。[28]专利无效审查的运行遵循效率优
先，其 目标是通过特定程序保障专利权的稳定性，促进围绕专利所进行的研发和交易行为；而不服专利无效宣告决定的 行政诉讼，遵循公平优先，在具体矛盾面前保持中立地位，侧重判断无效行政审查程序是否合法、维持或否定专利
—兼议我国专利无效程序的改革》，《知识产权》2019年第5期，第105页。
[23〕刘洋、刘铭：《判例视野下美国专利确权程序的性质研究—
[24〕学界对于专利授权行为的性质也存在争议，主要有行政许可行为、行政确认行为和行政司法行为等几种观点；虽然观点差异明显，但都认 可其作为行政行为的法律性质。
〔25〕易玲:《专利确权机制研究》，湘潭大学博士学位论文(2012年），第47页。
[26〕刘蕾:《论专利无效宣告制度的防御功能》，载《知识产权》2014年第丨2期，第34 -35页。
U7〕郭禾:《专利权无效宣告制度的改造与知识产权法院建设的协调——从〈专利法〉第4次修订谈起》，《知识产权》2016年第3期，第19页。
〔28〕孙笑侠:《司法权的本质是判断权——司法权与行政权的十大区别》，《法学》1998年第8期，第36页。
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