赵毅
【摘 要】我国国防专利公开制度因保密制度的存在,使得其区别于民用专利公开制度.文章通过分析国防专利公开制度对专利申请新颖性、创造性的影响,国防专利知识产权属性的矛盾显示我国国防专利公开制度目前还存在着很大的现实问题,国防专利条例应当具体明确国防专利的解密与保密条件,制定解密定密的标准、实现公开制度中信息的合理披露,以实现我国国防专利公开制度转化国防专利价值、促进国防科技成果产业化的作用. 【期刊名称】《江苏科技信息》
【年(卷),期】2016(000)036
【总页数】3页(P26-28)
【关键词】国防专利;专利公开;保密;解密
【作 者】赵毅
【作者单位】南京理工大学专利中心,江苏南京 210094
【正文语种】中 文
专利制度的一个基本特点是发明创造申请专利后需要公开。但是如果涉及国家安全的专利申请后也公开，则可能会损害国家利益。因此，大部分实行专利制度的国家均根据本国情况实行了保密专利制度。
1.1 国防专利公开制度概述
公开，简单地讲，是指一项技术被公之于众。在专利法中，公开是有其确定含义的。一项技术处于公开状态，即该项技术已经脱离了秘密状态。至于该技术有多少人知晓，什么人知晓，均不影响该技术已经处于的公开状态。可以说，一项新技术一经公开就成为现有技术，这一现有技术便不再具有新颖性，按照专利的基础理论，没有新颖性的技术是不会给社会增加新的知识的，因此也不会被授予专利权。 专利公开有两个层面的意义，其中一个是在申请过程中一项专利是否能够授权，审查指南规定公开需要满足以下3个条件：第一是能够实现该发明或者实用新型的技术方案；第二是 解决其技术问题；第三是产生预期的技术效果。这里强调的是专利能否被授予专利权，针对的是专利申请文件本身［1］。
1.2 国防专利保密制度概述
保密性是国防专利区别于普通专利最显著的特征。如何在保密的前提下充分发挥国防专利制度应有的功能，保障其全面实施并富有成效，依赖于制度本身的合理性，否则将难以吸引更多的人参与法律制度的运行。按《国防专利条例》，国防专利的信息公开采用内部通报的形式，在一定程度上满足了专利法公开的刚性要求。但是，内部通报的受众范围如何合理确定？受众的范围过小，不能实现公开的目的；受众范围过宽，国家秘密的控制又成为问题，这是一对矛盾［2］。国防专利公开的形式及范围使得国防专利在申请、保护等过程中产生了一系列的问题。
2.1 国防专利公开对专利立法目的的挑战
专利作为知识产权之一，起源于特权，现今作为私权，为民事权利之一。知识产权的独占、地域、时间等特性，并不是凭空而生，而是专利权人以“专利公开换保护”。专利权人用
技术公开换取专利权，公开是专利权获取的前提。国防专利法律制度是建立在专利权这一私权之上，由政府公权力介入的特殊法律制度。
国防专利的公开并未实现技术的公开，其技术应用限制在相对的区域内，其公开存在瑕疵，是否该授予专利权存在疑义。
公开不利，国防专利难以投入生产，专利权人的权益难以实现，有违专利法保护专利权人合法权益的目的。公开不利，更大的问题是专利对于发明人是有技术启示的，国防专利的公开限制其鼓励发明创造，难以实现发明创造的应用。国防专利并未实现公开，权利人不能实现其在区域内的独占，国防专利的申请人不能是个人，只能以单位为申请人，从某种程度上起到国家秘密得到保护的作用，但相应地局限了科学技术的应用［3］。国防专利如果实现不了专利的立法目的，如何被称为专利？
然而由于国防专利公开缺乏合适的范围限定，导致两个结果，一是难以让权利人的发明创造实现经济价值，二是大量先进的技术无法应用，难以促进社会科技发展。国防专利制度平衡国家利益和私权不该在一个并不完全公平的状态下。专利价值的实现需要其在市场上相对时间内具有一定优势，而国防专利长期处于一个相对封闭状态，在一定时间内，其专
利价值丧失最佳的实施时机。在不涉及国家安全的情况下，不应由于公开不利，影响国防专利权人的收益权。
2.2 国防专利公开对审查授权的挑战
2.2.1 国防专利公开对新颖性判断的挑战
专利的各项信息公开对新颖性的作用主要体现在已申请专利的专利信息能够让民众获得该专利的技术信息，确定某项技术能否进行专利申请，否则就是浪费人力物力。
专利公开是新颖性的标准之一，公开标准能解决的问题是申请的发明或实用新型是否落入现有技术，凡落入的即失去了新颖性。“所谓公开，即公之于众。”专利法的公开必须是针对公众的公开。按我国专利法规定有3种形式，即出版物公开、使用公开和其他方式公开。
国防专利条例中有关新颖性的规定与专利法并无出入，只是在不丧失新颖性的规定上有所不同。实务中，代理人对国防专利新颖性的判断只能借鉴现有民用的专利信息，而对于出现相同技术的国防专利，是无法预先得知。对于欲获得专利权的企业来说，通过普通的专利检索能够得到专利申请的信息，即可确定技术开发，以及申报专利。国防专利的内部通
报，无法得知专利技术内容，更无法通过该信息判断新颖性。企业会花费大量金钱去对一项专利技术开发，在申请专利的过程中才通过审查员发出的审查意见发现该项技术已被申请国防专利。企业的权益得不到保障，科技成果得不到转化，降低了对国防专利申报的积极性。2.2.2国防专利公开对创造性判断的挑战
创造性判断离不开专利公开，代理人在实践中，工作集中在创造性的判断以及答复上，往往创造性决定了专利权获得。我国审查工作中存在着主观审查，这时专利信息在很大程度上影响创造性的审查。
国防专利创造性的审查标准要高出普通专利的审查标准，国防专利不仅要与现有的民用专利进行对比，而且要与国防专利进行对比，前文已经提过在保密性的规定下，国防专利在公开时，内部通报是对现有的国防专利进行分析，一旦出现这种情况，代理人无法根据专利文件去答复审查意见，只能根据审查员的审查意见进行答复，这样就不可避免地使专利答复存在偏差，最终影响专利的授权。国家利益使得公开存在很大矛盾，保密工作的复杂性往往使得这项工作更易被搁浅。
国防专利在审查的过程中，出现创造性显而易见等问题，在被驳回、重新修改后再次申报
国防专利，是不是依然能够通过授权？国防专利没有被民众所知，其在驳回时的状态与初始的状态因公开存在疑义，审查过程中，众根本无法知悉专利所处的法律状态。
通过上文的研究，可知国防专利制度方面存在着缺失，由于我国目前对于国防专利公开还没有很好的立法保护，本文结合我国国防条例中存在的缺失，借鉴国外对国防专利制度的相关规定，提出关于我国国防专利公开的相关建议。
3.1 完善我国国防专利保密解密制度
我国国防专利机构受理的国防专利申请，在受理、审查、复审、授权、无效转让、实施、调处纠纷的过程中和解密前应依照《中华人民共和国保守秘密法》和国家有关的规定进行管理。
国防专利工作的各个环节均在保密状态下进行，防止泄露国防专利秘密；另外，根据国防专利条例的规定，国防专利机构出版的《国防专利内部通报》，由国防专利机构确定知悉范围［4］。对于已经授权的、可以查阅说明书的国防专利，因国防科研需要，查阅者负有保密的义务。
我国国防专利保密制度一直存在着定密过严的问题，很难控制国防解密和泄密的界线。国防专利所涉及的领域经常包括军事上的航空、武器、舰船等，定密人员是从事这方面工作的专家，定密时不会从民用经济的角度对其经济价值做出认定，所以在讨论解密期限时不适应民用要求，导致这些技术会被国防单位隐藏起来。在解密方面，解密一般从严，没有计划的解密工作是制约国防专利走向市场的重要因素。
国外的定期解密制度值得我国借鉴。一些国防专利在审查时，直接确定解密时间，施行强制解密，在适当的时间进行公开，并把解密公开作为一种常态制度，有效地实现国防专利价值。总的来说，把解密作为强制性的措施贯穿于国防专利制度中，主动实现国防科技成果产业化。
3.2 完善我国国防公开制度
国防专利公开制度的完善建立在国防专利保密制度之上，实现国防专利价值需要发挥国防专利公开制度的作用，但并不是以牺牲国家利益为代价，确保国家利益仍然是首要任务。保密单位要将保密工作细化，而且专利保密需要根据不同的技术领域进行区分，并把具体步骤、要求规定在保密法中，同时设立专门的机构负责专利保密工作。
国防专利国家保密局应当会同有关部门制定具体的公开标准，哪些专利可以在一定时限内公开，哪些专利可以向社会公开。将专利根据领域划分为不同的地位，并采用不同的要求公开。当军工企业发现其他公司或机构涉嫌侵犯其国防领域的专利权行为时，可以向主管部门报告，其主管部门则根据案情主动调查收集证据，并对侵权人进行相应的处理，从而提高国防专利法律制度的运行效率，最终达到提升我国国防领域的技术创新及竞争能力的目的。
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