作者：黄莺
宁德时代与中创新航的专利维权之战，似乎⽐预想中要复杂。 3⽉11⽇，中创新航港股招股书中披露：公司于2021年8⽉到10⽉收到福州中级⼈民法院的侵权通知，宁德时代提起的诉讼共涉及5件专利，其中发明专利3件，实⽤新型专利2件。
来源：中创新航招股书
但是，中创新航对宁德时代提出⽆效的专利，实际上并不⽌这五件。截⾄⽬前已公开的⽆效挑战中，还有另外两件专利并不属于上述五件专利之列。
例如，明天（18⽇）和后天（19⽇）各有⼀件争议专利进⾏⼝审，其中“锂离⼦电池”（ZL20190295365.4）专利是中创新航公布的五件之⼀，但是“⼀种电池模组”（ZL201620221478.1）就在五件之外。
来源：国家知识产权局
更早之前的⼀件参加⼝审的宁德时代的“电池包”专利ZL2018222466235.5也不在上述五件之列。
来源：国家知识产权局
这种情况有两种可能，⼀是中创新航针对宁德时代起诉之外的专利进⾏挑战，但是这种可能性在中国不⼤；另外⼀种可能就是，宁德时代起诉中创新航的专利不⽌招股书中披露的那五件，有可能是分批起诉，中创新航在后接到新的法院通知时，招股书已经递交。
后⼀种可能性⽐较⼤，也可以看出宁德时代此次⾄少是⽤了7件专利展开维权。⽬前公开信息显⽰是3件发明专利，4件实⽤新型专利。
宁德时代⾃从起诉江苏塔菲尔之后，直到起诉中创新航，还有与蜂巢能源发⽣纠纷，来⾃社会上对其站在市场“垄断”位置打压对⼿的质疑声就⼀直没有断过。 很⼤原因，还是从宁德时代所占的市场份额上，⽬前占据绝对优势。中国汽车动⼒电池产业创新联盟在4⽉11⽇发布了上个⽉及⼀季度中国动⼒电池装车量排名，⽆论是3⽉还是1-3⽉累积，⽆论是三元锂电，还是磷酸铁锂，宁德时代都占据了中国动⼒电池的半壁江⼭。
来源：中国汽车动⼒电池产业创新联盟
⽽根据现⾏2008年版《反垄断法》的规定，其中第⼗九条对是否具有⽀配地位给出了基本的判断标准：
第⼗九条 有下列情形之⼀的，可以推定经营者具有市场⽀配地位：
（⼀）⼀个经营者在相关市场的市场份额达到⼆分之⼀的；
（⼆）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之⼆的；
（三）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。
如果从市场份额⾓度来看，宁德时代似乎恰恰⾛在了钢丝之上。但是现在的反垄断执法已经超出了早期仅依靠市场份额来计算的⽅式。
美国在反垄断上可谓独树⼀帜，⼀百多年来，先后经历了多个学派的发展，像布兰迪斯主义、哈佛学派、芝加哥学派、后芝加哥学派、新布兰迪斯主义等。其中以哈佛学派和芝加哥学派影响⼒较⼤。
像哈佛学派的结构主义会认为：市场结构会影响参与者的⾏为，从⽽造成垄断。例如⼀个⼤企业如果掌握很多专利，就可以据此制定⾏业标准，并将专利作为进⼊⾏业的门槛，形成壁垒，从⽽加剧后来者的成本和竞争压⼒。这种情况下，企业进⼊率和退出率下降，投资减少，创新活动减弱。
但是芝加哥学派则认为：市场结构也可能反过来影响企业绩效，⼀些企业是依靠创新，⽽⾮垄断，做⼤做强的，进⽽占领市场、积累财富，直到体现出垄断态势。
可以看到，是否会影响到创新和效率，成为反垄断执法标准的⼀个重要考量因素。这其中，专利所表现出来
专利所表现出来的“私权”属性和反垄断所代表的“公权⼒”⼀直都在胶着之中不断寻边界。
直到1995年，美国司法部和联邦贸易委员会联合发布了《知识产权许可的反垄断指南》，更像是配合当时美⽇贸易战结束后，美国在全球产业布局上，希望依靠知识产权保持科技领先，并收割全球的“⼤
计划”。
随后相继通过反垄断审查的MPEG-2、3C DVD、6C DVD和3G专利池，也很好的实现了这⼀⽬标。美欧⽇通过专利池的⽅式，实现了对⽣产制造链国家的“专利殖民”。
来源：美国司法部
⽽拥有知识产权的企业，是否会被认定为具有⽀配地位，以及何时会被认为触发反垄断执法，也就成为近三⼗年来知识产权界⼀个热议的话题。
美国95版《指南》中的⼀个核⼼原则是，并不认为知识产权作为垄断权本⾝会导致其权利所有⼈具有⽀配地位，因为很可能存在这些知识产权的替代物，从⽽使得知识产权所有⼈难以⽀配市场。
实际上，由于百年前美欧的反垄断法都是基于有形的商品制定的，但随着后来以知识产权等⽆形技术的发展对市场影响越来越⼤，在进⾏反垄断市场的判断时，往往会分成商品市场和技术市场两类。
就像去年在中国⾮常著名的中国稀⼟企业诉⽇⽴⾦属的反垄断案件中，就是对⽇⽴⾦属对钕铁硼基础专利的垄断以及由此来⽀配市场谁可以获得许可、谁不能获得许可的⼀个⾮常重要的裁决。其中第⼀步就需要厘清⽇⽴⾦属的专利在技术市场上的⽀配地位情况。
⽽另⼀个专利纠纷频发，经常会出现反垄断执法的领域，就是标准必要专利SEP所代表的⽆线通信⾏业。
不仅在美国，在中国同样是实施⼈经常⽤来反对SEP权利⼈不合理收费的⼀个重要武器。
因为标准必要专利这个⾏业⽐较特殊，在制定标准时，都需要按照标准组织SSO的专利政策，按照合理、公平和⾮歧视的FRAND原则来参与标准制定和专利贡献。所以，在后续技术已经成为标准后，下游企业在实施时就会不得不使⽤该标准，这种情况下如果SEP持有⼈给出了超FRAND的费率，就会产⽣“专利劫持”的现象。
在这⾥，产⽣“专利劫持”的持有⼈可能并⾮是商品市场的强者，甚⾄是没有商品，只有技术，但是是写⼊标准的专利技术。⽐较典型的如美国的InterDigital，近两年联想在对InterDigital提出反垄断诉讼，更早则是国家发改委对InterDigital的反垄断调查，在美国，微软公司也对InterDitigal提出反垄断之诉。（这也说明了，技术市场与商品市场要分离判断，意味着即使宁德时代现在拥有50%的市场份额，但在技术市场上到底是怎样⼀种情况还需重新判断。）
对于“专利劫持”是否应该介⼊反垄断执法的问题，也成为SEP权利⼈和实施⼈两派⼀直争论的焦点。特朗普政府时期偏向权利⼈的风格，也促使了美国司法部依据“新麦迪逊”⽅法来界定反垄断介⼊专利劫持标准的出台，实际上是弱化了反垄断执法的作⽤。
说了这么多，到底和今天讨论的宁德时代有什么关系？
其实，知道历史，就更能清楚的梳理宁德时代的⼀些质疑声⾳，也为后续调查提供了⼀些背景素材，使得调查结果能更趋真实。
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