专利知识系列讲座
韩晓春
所谓国际申请，就是基于专利合作条约而提出的申请，即通常人们所说的ＰＣＴ申请。根据专利合作条约的规定，国际申请一旦提出，就默认该申请指定了所有缔约国。因此，国际申请是一种特殊的申请，即虽然是国际申请，但仍产生国家申请日的法律效力。尽管其产生国家申请日的法律效力，在法律上，其仍然属于外国申请而不属于本国申请。因此，国际申请的提出和在国际阶段的公开，并不产生抵触申请的法律效力。所谓国际申请可构成本国申请的抵触申请，是指其必须进入中国，并且由中国再次以中文公布以后，才产生抵触申请的法律效力。如图所示：国际申请日为A点，根据专利合作条约的规定，国际申请日视为指定国的国家申请日。即如果该国际申请进入中国，A点即为中国的申请日。而由于本国申请日为B点，显然晚于国际申请日，根据专利法第22条的规定，如果该国际申请进入中国，相对于本国申请属于“申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请”。国际申请通常在申请日起满18个月时由国际局公布，如果是中国专利局作为受理局受理的国际申请，则该公布可以是中文公布。假定某国际申请在C点公布了，是否构成专利法第22条所述的抵触申请呢？答案是否定的。原因是该公布并不是由中国专利局公布的，不构成抵触申请的条件。那么该公布是否可能破坏在后的本国申请的新颖性呢？回答 也是否定的。因为该公布时间C点在本国申请日B点之后，不破坏在后本国申请的新颖性。那么，在先国际申请何时构成在后本国申请的新颖性呢？是否是进入中国的时间，即D点呢？也不是。因为D点还不满足专利法第22条所述的“记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中”，只有在E点，即国际申请进入中国后，用中文再次公开时，才构成在后本国申请的抵触申请（注1）。因为只有在E点，才满足专利法22条规定的由中国专利局进行公开的要求。该E点，如果进入中国的国际申请指定的是发明专利申请时，应当是发明专利申请经初审合格后由中国专利局的公布日。如果是实用新型专利申请，应当是授权公告日。需要提到的是，检索本国申请的审查员可能在国际申请国际公布后就检索到了相关国际申请可能构成本国申请的抵触申请，但是，基于此时国际申请并未进入中国，更未为中国所公布，所以这时尚不构成本国申请的抵触申请。那么，专利局的审查员是否要等待该国际申请进入中国后再对手头的本国申请继续审查呢？回答也是否定的，根据审查指南的规定，审查员在检索出可能构成本国申请的抵触申请的国际申请后，并不等待该国际申请进入中国。因为该国际申请是否及何时进入中国是不确定的，而是要求审查员继续手头本国申请的审查。但是，审查员如果决定对本国申请进行授权了，应当在最后授权前，再次补充检索一下看可能构成抵触申请的国际申
请是否已经进入中国。即检索本国申请的公布中是否有上述国际申请，如果发现该国际申请进入了中国，并且已经由中国专利局公开，就要驳回手头的本国申请。如果没有检索出相关国际申请进入中国的信息，则对手头的本国申请进行授权。当然，相关的国际申请有可能在本国申请授权后才进入中国
并且由中国专利局公布，如果发生这样的情况，只能依靠无效程序来解决该重复授权问题。即由无效请求人提出无效请求，以中国公布的国际申请构成在后授权的本国申请的抵触申请为无效理由，要求宣告授权的在后申请无效。这种现象也说明，专利权是一种推定有效的财产权，专利局授予的专利权，并不担保其完全具有专利性，或者说专利局的审查员并不保证其对抵触申请的检索是周延的，只能说审查员已经尽力检索了，但仍不能保证将所有构成或可能构成抵触申请的内容全部检索到。
借下图顺便将国际申请各个时间点的法律效力强调一下。A点是国际申请日，同时也是指定国的国内申请日，但该国内申请日只是“潜在”的，而不是现实的，原因是在提出国际申请时，尚未进入相应的指定国。只有国际申请实际进入指定国或选定国，该国际申请日才是现实的本国申请日，即A点具有国际申请日和“潜在”的本国申请日的两个法律效力。而C点是国际公布日，显然具有公开申请文件的法律效力，而无论该公布使用是何种语言。即该公开，使国际申请的技术内容成为现有技术，故C点具有成为现有技术的法律效力。但是，如果公布是使用中文进行的，则还要产生一个法律效力，即从中文公开之日起，产生临时保护的法律效力（注2）。即在使用中文公布后，如果有人在中国实施公布的权利要求中记载的技术方案，则申请人可以要求使用人支付适用的费用，但前提条件是该国际申请进入中国。如果该国际申请只是以中文公开，后来并未进入中国，则该国际阶段的中文公布，并不产生现实的临时保护的法律效力。理由是不符合中国专利法规定的临时保护的条件，中国专利法规定的临时保护是中国的专利申请不是外国的专利申请。由此，C点的法律效力可以概括为，一是产生成为现有技
术的法律效力，二是产生“潜在”的中国临时保护的法律效力。D点是国际申请进入中国的时间点，该点应当具有两个法律效力，一是“潜在”的本国申请日变成现实的本国申请日的时间点，二是“潜在”的中国临时保护变成现实的临时保护。即只有在D点以后，该国际申请才具有真实的中国专利申请日，才真实享有临时保护的法律效力，当然，该效力可以向前追溯到国际申请的中文公布日，即追溯到C点。最后E点的法律效力是两个，一个是如果在国际公布中使用的是中文以外的文字，则在中国临时保护的时间起算点是E点（注3），二是产生构成本国在后申请抵触申请的法律效力，即该公布满足专利法第22条所述由中国专利局公布的要求。
注1：参见专利法实施细则第114条第1款和第3款注2：参见专利法实施细则第114条第2款
注3：参见专利法实施细则第114条第2款
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