弹片开关>推力反向器北京航空航天大学 耿胜先
内容摘要：对“捉奸证据”的认定牵涉到夫妻之间的知情权与夫妻个人的隐私权之间的冲突。本文认为，根据权利序列理论，权利之间是有等级的；根据权利协调理论，权利之间可以调和；根据利益衡量理论，在对权利进行调和时应遵循利益衡量的方法。在此基础上，本文得出隐私权优先的结论，并对以下几种具体的“捉奸”行为进行了分析：查看对方日记或通话记录；在夫妻居住房屋内对对方进行拍录；在公共场所跟踪、拍录；在“第三者”或其他人居住房屋内拍录；亲属或雇人监视、拍录。 关键词：夫妻知情权 隐私权 权利序列 权利协调 利益衡量
案情：赵某（男）和周某（女）系夫妻关系，2008年11月份赵某突然提出要与周某离婚，周某怀疑赵某有外遇，便秘密搜集赵某与其他女人密切交往的证据。11月9吸油茶日周某拿着自己与赵某的身份证及结婚证来到中国移运通信公司某分公司，要求打印赵某的手机通话记录清单，移运公司开始以要为客户保密为由拒绝查询打印。周某则认为，赵某是自己的丈夫，其
有权了解丈夫的电话记录，如果拒绝查询，则要状告移运公司侵犯了其知情权，移运公司便为周某查询并打印了清单，不料，随后赵某以侵犯其隐私权为由将移运公司和周某告上了法庭。
本案凸显了夫妻之间的知情权与隐私权的冲突。近年来，婚外情、“第三者插足”之类的现象有愈演愈烈之势，由此而产生了一系列的社会问题。新婚姻法规定了夫妻之间的忠实义务和离婚过错赔偿制度，这为婚外情中的无过错方提供了法律上的救济途径。但根据举证规则，离婚过错赔偿的获得以能够证明对方有违背忠实义务的事实为基础，而婚外情的隐蔽性给无过错方的举证带来了很大困难，由此，很多无过错方采取了一些诸如查询通话记录、翻看日记、跟踪拍录等本文称为广义“捉奸”行为的措施。基于夫妻之间的特殊关系，配偶之间相互享有一定范围的知情权，而他们各自又享有隐私权。这样，当无过错方拿着通过上述方式获得的“证据”来请求认定对方有过错时，对方往往以侵犯隐私权为由要求不将这些认定为证据，甚至对无过错方提起侵权之诉。《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”即证据必须具有合法性，因此，是否应当将这样的“证据”予以认定，关键在于判定其是否侵权，这就涉及到夫妻之间的知情权与隐私权的
冲突与协调。
物联网实验设备一、夫妻之间的知情权与隐私权
隐私权（the right to privacy）是指自然人享有的私人生活安宁与私人生活信息依法受到保护，不受他人侵扰、知悉、使用、披露和公开的权利。[1]（P518）隐私权在现代社会已经被公认为一种基本人格权。知情权（the right to know）是指一个人有权知道他应当知道的事情的权利。[2](P30)学术界对于知情权的性质尚无定论，许多人将知情权作为人权的一种。但夫妻之间的知情权（以下简称夫妻知情权）与平常所谈的知情权有所区别，它是指配偶之间基于夫妻关系而享有的相互知悉对方一定范围内的个人信息的权利，应属于配偶权的范围之内。
作为最为紧密的姻亲，夫妻关系仍是目前社会最基本的家庭关系，为了保证夫妻关系的存在和稳定，夫妻之间需要互相有一定程度的知情,而且这种知情应当达到相当深刻的程度。这种知情是双方当然享有的权利，虽然法律并没有对此予以明文规定。夫妻知情权的范围应当包括很多方面，例如对方的家庭状况、财产状况、个人喜好、生活经历、身体情况等。
如果我们认为夫妻关系是以爱情为基础的话，那么此范围中最为重要的或最为核心的，应当是相互之间对夫妻感情的忠实情况，即双方对忠实义务的履行情况。我国婚姻法规定夫妻双方负有相互忠实的义务，对这一规定有两种解释：广义上的忠实义务应当包括夫妻感情相互忠实、夫妻性生活相互忠实、对家庭负责、对对方予以照顾和扶养、不得为第三人利益牺牲和损害配偶另一方的利益、婚内财产共同享有等方面；狭义上的忠实义务或称贞操忠实义务，仅意味着配偶性生活的排他专属义务。[3]狭义上的忠实义务是夫妻关系所以区别其它身份关系的根本性标志。基于此原因，本文中将仅仅讨论夫妻在狭义的忠实义务方面的知情权。
应该指出的是，法律不能管束个人的思想，平常所说的“婚外情”或“婚外恋”，如果一方仅仅和第三方有内心感情上的恋情，而没有为性行为或者其它过于亲密的不合适行为，法律对此是无能为力的；只有出现了与第三方的婚外性行为或其它过于亲密的行为例如亲吻、拥抱等，即我们俗称的“越轨”，才能说过错方违背了法律意义上的忠实义务。
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二、权利的冲突与妥协
法治社会是权利的社会，权利的半径之间很可能会存在交叉。隐私权是公民保护私人生活
免受其它人打扰的权利，知情权是了解他人信息且可以要求他人提供这种信息的权利，二者之间本来就存在冲突。那么到底如何解决这个问题呢？
首先，权利之间是有等级的。权利序列理论认为在众多权利中，权利彼此之间总存在一定的等级层次之分，有一些权利属于高等级的权利，有一些权利属于低等级的权利。当这些权利发生碰撞或冲突时，低等级的权利、下位权利应服从于高等级的权利和上位权利。这种理沦不是根据权利主体确定权利等级，而是依照权利本身的性质来确定权利等级与序列，从而得到一个高低有序的分层次的权利等级体系。确定等级的方法，一是根据规定权利的法律在整个法律体系中的地位，一是根据权利的社会作用和社会意义的大小。[4]从此原则出发，一般认为生命健康权最高，人身权高于财产权，人格权高于身份权，固有权高于派生权。另一种可称为权利平等理论。认为虽然权利体系来自于法律体系，但权利体系不等于法律体系。任何一个国家的法律体系都有一个位阶关系，但权利体系并没有位阶关系，权利体系内的各权利种类之间应是平等的。 [5]对此问题，笔者认同下述观点：权利体系中还是存在着一定的权利位阶的,为此各种权利的类型不可能均得到“平等”的保护计数继电器,但权利的位阶秩序并没有整体的确定性,不可能形成像“化学元素表”那样先在的图谱,因为权利位阶
的确立本身往往涉及复杂的价值判断,为此,权利冲突的解决不能以此作为一种普适的依据,而需就个案进行具体的价值衡量。[6]
其次，权利之间可以调和。实际调和或称权利协调理论认为，在几个基本权利相互冲突的情况下，不宜以特定基本权利的上位序列为理由，扩大其效力，否定其它基本权利，应当在不损害相互冲突的权利本质内容的前提下，尽可能调和，以保证其效力合理化。[7]出现权利冲突时，总存在相互冲突的利益。在这些利益之间，有的是针锋相对不可调和的，那么权利冲突的结果只能是牺牲或者舍弃一个具有较少合理性的利益，而保全一个具有较多合理性的利益。但另一些情况下，相互矛盾的冲突利益之间可能相互协调，各退让一步以求得各自的生存空间。相冲突的权利必然产生冲突成本，造成权利的低效益，即不能充分实现。权利冲突的最终结果是权利的一项或几项被迫放弃而归于落空。权利冲突可能通过相互妥协的办法加以解决，这种方法往往能够使冲突双方均实现最优的权利效益。
再次，在对权利进行调和时应遵循利益衡量的方法。利益衡量理论建立在利益法学的基础上，认为在利益稀缺的条件下，权利冲突实质源于对利益的争夺。应通过立法、司法等多种途径平衡相互冲突的价值与利益。 [8]权利协调理论不主张或者鼓励民事主体之间的激烈
冲突与斗争，而是试图导入一种更加融合妥协的方法与原则，但是，这并不等于“和稀泥’。权利协调的过程中，主体的良知、公平正义观、其所代表的利益背景以及他个人的各种主要素质将起到决定性的作用。[9]在解决权利冲突时，应遵循两个原则，一是在特定情况下社会利益优先的原则；二是一般利益优于特殊利益，并兼顾特殊利益的原则。[10]但这仍然需要具体案情具体分析。
三、夫妻知情权与隐私权的协调
首先看夫妻知情权与隐私权的权利等级。隐私权在民法上是公民的基本人格权，在宪法上是公民的基本人权。夫妻知情权是配偶权的一部分，学者们一般将配偶权界定为一种身份权。但不论配偶权属于人格权还是身份权，从整体上来看，其在权利体系中的地位和其社会作用、社会意义都不能与隐私权相比。现代社会以个人为社会最基本单位，夫或妻首先是社会独立成员，其次才是夫或妻，夫妻之间的配偶权及知情权的等级应低于隐私权。
但夫妻知情权和隐私权同样需要调和。《公民权利和政治权利国际公约》把隐私权规定为一种具有可克减性的权利。克减即指对权利的限制和暂停。对隐私权进行合法克减时，隐
私权的内容并没有发生变化，恰恰是承认了对个人隐私权，只能是出于维护社会公共利益或更高层次的利益才能依法作出限制。[12]根据权利调和原则，配偶间的隐私权，基于对公共利益的考虑，应该与夫妻知情权互相调和。
而调和的办法，或者说如何确定两种权利的让步幅度，就需要用到利益衡量的理论。判断隐私权和夫妻知情权哪个体现的社会利益更重要是件很困难的事。隐私权无疑体现了一种极为重要的社会利益。侵害配偶的隐私其实也是对自己隐私权的放弃，对配偶隐私权的不尊重也容易导致对其他第三人隐私权的侵害，长此以往将损害人与人之间的信任与社会的稳定。夫妻知情权也体现了极为重要的社会利益。没有夫妻一方对另一方的个人情况，尤其是对方性行为的知情，夫妻之间就不可能建立信任的基础，进而影响家庭和社会的稳定。
同样，判断隐私权与夫妻知情权在一般利益或特殊利益方面的地位也是一件难事。从整个民法权利体系来看，隐私权似乎体现了一种一般利益，而夫妻知情权似乎仅体现了配偶之间的特殊利益，但若深入分析的话，在具体个案中，不管是隐私权还是夫妻知情权，都体现了两个具体的个人之间的特殊利益，甚至后者体现的利益——夫妻关系的稳定性更为“一般”。因此，我们并不能笼统地得出隐私权和夫妻知情权哪个更应做出较大让步
但我们起码已经得出了整体上两种权利的位阶，同时得出夫妻知情权需要根据利益衡量的理论进行调和。这就为我们在具体案件中的处理提供了原则。
笔者认为，现代社会所要求的夫妻知情权的范围应当以维持夫妻关系存续的要求为最高线，即夫妻知情权只能是针对于夫妻间必须知晓的将有害于婚姻继续的情况。在怀疑对方不忠而进行的“捉奸”行为方面，一般情况下应视为侵犯隐私权，因而得到的所谓“证据”不能作为证据使用。只有在一方确有充分理由证明对方有不忠行为时，其进行的“捉奸”取证行为才有可能被认定为合法。至于何谓“确有充分理由”，归于法官的裁量，认定此情况时，法官的内心应有较大的确信。
四、对案例的分析及对其他具体情况的判断
司法实践中的“捉奸行为”主要有以下情况，我们分别分析。
1、查看对方日记或通话记录。
如本文案例中出现的行为。对于本案是否构成侵权，存在两种截然相反的意见：一种意见认为，周某与赵某系夫妻关系，周某对赵某的电话费用及通话记录享有一定的知情权，其
怀疑赵某与他人有不正当的交往行为时，有权作适当的了解，以便及时劝阻或制止，因此，其查询电话记录的行为属正当行使权利，不构成侵权，移动公司也当然地不构成侵权。另一种意见认为，周某和赵某虽系夫妻关系，但相互都有保留各自活动空间的权利，周某未经赵某允许擅自查询赵某的个人通话记录，其行为侵害了赵某的隐私权，移运公司与周某构成共同侵权。
笔者认为，公民个人的通信自由和通信秘密受法律保护，非经本人同意，或者相关执法部门按照法定程序进行检查外，其他任何人不得以任何事由侵犯公民的通信自由和通信秘密。根据电信部门规定，不持有本人身份证或获取的相关授权是不能查询电话清单的。这也是基于对公民隐私权的重视，即使夫妻也不能例外，因此周某的行为构成侵权。
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