中美有关铜板纸征收反倾销和反补贴税WTO磋商案评析 龚柏华倪洁颖
论文摘要：本文就中美有关中国铜板纸反倾销和反补贴税WTO磋商案涉及的法律问题进行了分析。本文认为，美国对中国补贴指控缺乏专向性要素，特别是在事实性专向性上没有肯定性的证据。美国采用37国平均银行利率替代中国国内银行的利率来衡量中国补贴的利益的基准，这是没有WTO协定和案例的支持的。美国在反倾销和反补贴叠加采用上，也有其不合理因素。 关键词：中美铜板纸反倾销反补贴 WTO 争端解决
西花蓟马英文题目：Analysis on the Sino-American WTO Consultation Case：UNITED STATES – PRELIMINARY ANTI-DUMPING AND COUNTERV AILING DUTY DETERMINATIONS ON COATED FREE SHEET PAPER FROM CHINA
2007年9月14日，中国常驻WTO代表正式就“美国对来自中国的铜板纸1征收初步反倾销和反补贴税案”提出与美国进行WTO磋商。2这是中国政府首次单独启动WTO争端解决程序。无论本案最终如何解决，本案涉及的法律问题值得探讨。
一基本案情
2006年10月31日，美国新页（New Page）纸业集团向美国商务部提交申请，对原产于中国、韩国和印度尼西亚的铜版纸进行反倾销和反补贴立案调查。11月20日，美国商务部同意立案调查。次日，美国商务部宣布对中国输美铜版纸发起反倾销反补贴合并调查3。12月1日，美国商务部选择中国国内最大的两家铜版纸生产/出口企业，金东纸业（江苏）有限公司（以下简称“金东纸业”）和山东晨鸣纸业集团（以下简称“晨鸣纸业”），作为调查的强制应诉方。12月15日，美国国际贸易委员会初步裁定，有合理的证据表明原产于中国、印度尼西亚和韩国的铜版纸的补贴和倾销行为给美国国内产业造成了实质性损害和损害威胁。
2007年1月9日，中国商务部向美国国际贸易法院动议，临时性限制美国商务部作出裁定。3月29日，美国国际贸易法院裁定，美国商务部有权考虑是否对中国企业启动反补贴调查。
2007年3月29日，美国商务部宣布对原产于中国的铜版纸做出反补贴初裁（20.35%的反补贴税）。45月29日，美国商务部初步裁定征收99.65%的反倾销税。
2007年9月14日，中国政府就美方对铜版纸反补贴暨反倾销措施提起了WTO争端解决项下的磋商请求。中国认为美国的裁决违反了美国在GATT1994第6条、反补贴协定第1、2、10、14、17和32条以及反倾销协定第1、2、7、9和18条下的义务。具体而言，包括以下几个方面：①美国当局未能根据反补贴协定第2.1条，对初步反补贴税裁定中的指控的补贴证明其专向性，也未能根据反补贴协定第2.4
条，基于肯定性证据明确证明对专向性的确定；②美国当局未能根据反补贴协定第1条和第14条，对关于指控的“政府政策导向计
1学名平张涂布纸。英文为Coated Free Sheet Paper，美国称为glossy paper。
2 WT/DS368/1，G/L/826，G/SCM/D77/1，G/ADP/D72/1；UNITED STATES – PRELIMINARY
ANTI-DUMPING AND COUNTERV AILING DUTY DETERMINATIONS ON COATED FREE SHEET PAPER FROM CHINA
3涉案产品范围为机浆纸含量低于10% 的涂布纸。
pvc再生颗粒472 Federal Register 17,484 (9 April 2007) (Coated Free Sheet Paper from China: Amended Preliminary
划”作出适当的利益确定；③美国当局未能使人们确信，根据反补贴协定第17条和第19条，关于补贴的初步肯定裁定，以及征收临时反补贴税是基于发现有补贴存在；④美国未能使人们确信，根据反倾销协定第7条和第9条，关于倾销的初步肯定裁定，以及征收临时反倾销税是基于发现有倾销存在。
2007年10月12日，中国和美国的贸易官员在日内瓦举行了磋商。
2007年10月17日，美国商务部宣布对来自中国的铜版纸征收最终反倾销和反补贴税。江苏金东纸业补贴率为7.4％5、倾销率为21.12％6；山东晨鸣纸业的补贴率为44.25％7、倾销率为99.15％8。从而改变了美国持续23年不对“非市场经济体”适用反补贴税的做法。
按计划，美国国际贸易委员会将在2007年11月30日，做出是否存在损害的最终裁定。
二主要问题
1.关于美国指控的补贴是否具有专向性
美国新页公司指控中国政府根据《中国国民经济和社会发展第十五规划纲要》和《全国林纸一体化工程建设“十五”及2010年专项规划》，向铜版纸生产商及其交叉所有的公司提供补贴，特别提到了两个相关补贴项目，即是《国家重点技术改造项目基金》（第886号文件）和《清洁生产技术基金》9。美国商务部初步裁定，中国公司根据《国家重点技术改造项目基金》，可以申请资金来支付具体技术改造项目的融资成本。这一基金向晨鸣纸业提供了可诉补贴。美国商务部认为，这些补贴构成资金的直接转移，向企业提供了数额相当于补贴金额的利益。美国商务部进一步裁定，《国家重点技术改造项目国债专项资金管理办法》所提供的补贴仅限于特定企业，即512家关键企业、120家试点企业集团和行业中主要企业中的大型国有企业和大型国家控股企业。
美国诉请人还指控，根据中国的产业政策，中国政府设立了借款项目，向林业和造纸业提供贴现贷款。这些贴现贷款、利息补贴和债务豁免是通过政策银行和国有银行发放的政策贷款提供的。美国商务部在对中国的十五计划、林业和造纸业十五计划、造纸业十五计划以及数项政府行政措施的目的进行审查后认为，中国政府有具体及详细的政策鼓励和支持国内林业和造纸业的发展。10另外，由于中国银行系统运作中存在的与市场经济国家明显不同的模式，中国银行系统受到完全的国家控制，导致根据国家政策进行信贷分配。美国商务部认为，政府对银行运作的持续干预，特别是在地方政府一级，形成了对银行真正商业化的重大障碍。虽然国有商业银行已经不再是分配资金的唯一工具，但是地方政府仍然通过本地的支行指导和指示信贷的分配。由此，美国商务部裁定，中国政府仍然使用其对国有商业银行的所有权和影响力，根据包括林业和造纸业十五计划在内的国家政策目标对信贷分配进行指导和指示。另外，有关证据表明，有关的五年计划事实上是由纸业公司实施的。有鉴于此，美国商务部裁定，中国的国有商业银行应被视为政府的延伸，是政府实施有关项目优惠借款内容的工具。基于上述理由，美国商务部初步裁定，政策银行和国有商业银行提供的贷款构成政府提供的贷款。美国商务部进一步裁定，由于中国政府有政策鼓励林业、造纸业的发展，这一补贴具有法律上的专向性。 5由初裁时20.35%的临时税率下降到7.4%。
6在反倾销方面，金东纸业等四家企业获得21.12%的反倾销税率，而初裁时这些企业的税率为23.19%
或30.22%。
7因放弃应诉，由初裁时10.90%的临时税率上升至44.25%。
8山东晨鸣撤销了反倾销应诉，因而被美国商务部按中国统一倾销率99.65％计算。
9清洁生产技术基金因为获得补贴很小，没有被考虑在内。
10关于美国指控我国原《所得税法》中的二免三减半的税收优惠具有法律上的专向性，由于中国所得税法业已修改，没有必要再就此争辩。此外，关于对我国进口替代补贴的指控，中国方面也很难辩护，除非能
辊道窑中国政府认为，美国以上裁定不符合WTO反补贴协定第2.1条规定的“专向性”，11没有按照反补贴协定第2.4条提供肯定的专向性证据。
反补贴协定第2.1条区分了法律上的专向性和事实上的专向性。根据法律上的专向性界定，这种补贴必须是相关法规明确规定“补贴的获得明确限于某些企业”。对照美国指控的相关计划，或银行的贷款，不到这种明确的语言。要指控事实上的补贴，美国必须有肯定性的证据证明以下因素：“有限数量的某些企业使用补贴计划、某些企业主要使用补贴、给予某些企业不成比例的大量补贴以及授予机关在作出给予补贴的决定时行使决定权的方式”。12在适用本项时，应考虑授予机关管辖范围内经济活动的
多样性程度，及已经实施补贴计划的持续时间。
美国在该案中指控中国在事实上构成“专向性”，但没有提供充分的肯定性证据。本案将对复杂的事实问题进行辩论，本文在此无法具体展开13。在“欧共体—DRAM芯片反补贴措施案”中14，专家组就事实上的专向性要考虑的四个因素，进行了分析，可参考。从目前的WTO的案子情况看，还没有成功辩护“专向性不存在”的案子，但这不等于说，不存在就专向性问题辩护的可能性。我们可以密切关注目前正在美国、欧盟之间进行中的涉及空客飞机补贴案，特别是欧盟有关“非专向性”的辩护。
2. 美国计算中国银行构成补贴利率的方法是否得当？
美国新页公司认为，中国的一些银行的贷款是在优惠性的、非商业性的基础上提供的。美国商务部对包括国有商业银行在内的中国国内银行向被告提供的贷款进行了调查。美国商务部认为，根据美国商务部的通常实践，一般将该公司报告的可比较的商业贷款作为衡量基准。然而，如果贷款是根据政府项目提供的，该贷款就不被视为商业贷款，理由是国有商业银行向被告提供的贷款是属于“政府政策贷款项目”的一部分，这些贷款需要一个合适的基准。美国商务部认为，由于中国政府在银行领域的介入所造成的显著扭曲，甚至对中国境内的外资银行造成了限制和影响，应诉方从外国银行取得的贷款也不适于作为衡量基准。美国商务部指出，如果被调查公司在调查期间没有获得任何可比较的商业贷款，商务部可以适用国家利率作为衡量基准。然而，由于中国政府在银行领域的普遍介入，中国的国
家利率并不适合作为有关贷款的可靠基准。美国商务部认为，中国的银行提供的贷款体现了显著的政府
性蚀11 《补贴与反补贴措施协定》第2.1规定：为确定按第1条第1款规定的补贴是否属对授予机关管辖范围内的企业或产业、或一组企业或产业(本协定中称"某些企业")的专向性补贴，应适用下列原则：(a) 如授予机关或其运作所根据的立法将补贴的获得明确限于某些企业，则此种补贴应属专向性补贴。(b) 如授予机关或其运作所根据的立法制定适用于获得补贴资格和补贴数量的客观标准或条件，则不存在专向性，只要该资格为自动的，且此类标准和条件得到严格遵守。标准或条件必须在法律、法规或其他官方文件中明确说明，以便能够进行核实。(c) 如尽管因为适用(a)项和(b)项规定的原则而表现为非专向性补贴，但是有理由认为补贴可能事实上属专向性补贴，则可考虑其他因素。此类因素为：有限数量的某些企业使用补贴计划、某些企业主要使用补贴、给予某些企业不成比例的大量补贴以及授予机关在作出给予补贴的决定时行使决定权的方式。在适用本项时，应考虑授予机关管辖范围内经济活动的多样性程度，及已经实施补贴计
划的持续时间。
12关于这四个因素是否需要同时证明，可参阅United States – Final Countervailing Duty Determination with Respect to Certain Softwood Lumber from Canada (“US – Softwood Lumber IV”),
WT/DS257/R, 29 August 2003。该案中专家组认为，这四个因素不需要逐一考虑。对这一问题的裁定，当事双方没有提起上诉。这一裁定结论值得商榷。
13关于补贴指控案中的证据充分性问题，看参考“美国对来自韩国的DRAMS征收反补贴案”，上诉机构报告，WT/DS285/13(2005年6月27日)。
丙纶长丝14 WT/DS299/R。有关该案的中文翻译摘要可参阅龚柏华主编的《WTO案例集（2006年卷）》，上海人民出
介入，而且并没有体现运作良好的市场上的利率。中国政府仍然享有几乎所有银行业资产的所有权；虽然外资银行最近被允许购买很多中国国有银行的少数股，但中国的银行内的外国投资仍然受到严格限制，而中国政府也表明了其“维持对银行领域无限期的控制”的意图。美国商务部由此做出初步裁定，中国国内银行系统的利率并不能作为本案答辩人所获得的贷款的利率的合适的基准。另外，虽然外资银行确实在中国境内经营，它们同样受到与中国国有商业银行一样的限制，参与此系统的外资银行在贷款利率方面不可避免地受到这一大环境的影响。虽然外国银行在中国国内银行领域的参与正在缓慢增加，但其仍然主要是在缝隙市场上运作，而不是直接与国有商业银行进行竞争。因此，外国银行的贷款也不能成为合适的基准。美国商务部同时拒绝采纳金东纸业有关对中国境内基准进行调整后使用的争辩。美国商务部认为，调整中国国内借款利率以将其作为答辩人所获贷款的衡量基准是不实
际的。中国银行领域的扭曲是归咎于中国对银行系统长期以来的主导以及持续的所有权。因此，美国商务部不考虑将中国国内贷款数据作为衡量基准是必要的。鉴于在适用中国贷款基准方面存在上述固有的特殊困难，美国商务部选择了市场为基础的基准，这一基准就是将与国民总收入与中国相当的国家的国内借款利率的简单平均。美国商务部认为，依靠单一国家的数据可能会导致基准计算中的扭曲，因此其初步裁定，在本案中跨国平均借款利率是最合适的基准利率。美国商务部认为，收入水平与中国相近的国家的平均借款利率最能体现收入与利率之间的广泛关系，以及影响利率的机构性及宏观经济因素。根据世界银行的划分，中国2005年的人均国民总收入是1740美元，属于低中收入国家。美国商务部接着对2005年《国际金融统计》中37个国家所报告的借款利率的平均利率进行了简单平均，其平均值为13.147％，并使用这一平均值来裁定晨鸣纸业和金东纸业2005年获得的短期贷款是否存在利润。鉴于《国际金融统计》所报告的借款利率是短期借款利率，但没有公开的长期利率数据。为了查明及衡量长期贷款的收益，美国商务部形成了2005年短期借款与长期借款的比率。这样，美国商务部在裁定中国的银行贷款利率构成补贴时，即银行向中国两家铜版纸生产商提供的贷款利率是否低于市场利率这个问题上，采用了第三方数据。
美国商务部确定的利率明显高于中国人民银行公布的贷款利率6%。如果根据美国商务部门计算的13%左右的利率，那么就等于中国每发放一笔贷款，就有7%的补贴。由此可见，按照美国商务部这种断言，将在事实上产生一个假定，即在中国，银行的所有借款都构成补贴。这一假定显然是荒谬的。
我们认为，美国商务部这一做法违反了《中国入世议定书》的相关规定。根据《中国入世议定书》第15条（b）的规定，“在根据《SCM协定》第二、三及五部分规定进行的程序中，在处理第14条（a）项、（b）项、（c）项和（d）项所述补贴时，应适用《SCM协定》的有关规定；但是，如此种适用遇到特殊困难，则该WTO进口成员可使用考虑到中国国内现有情况和条件并非总能用作适当基准这一可能性的确定和衡量补贴利益的方法。在适用此类方法时，只要可行，该WTO进口成员在考虑使用中国以外的情况和条件之前，应对此类现有情况和条件进行调整。”15这儿在处理中国补贴问题时，实际上规定了三个步骤：首先，应按反补贴协定适用中国的数据；其次，在中国数据不能直接适用时，在调整的基础上，使用中国数据；最后，使用中国以外的情况和条件。因此，按照《中国入世议定书》的规定，WTO成员方在反补贴案中使用第三方数据之前，应该首先尝试使用中国的数据。尽管美国商务部的初步裁定中提及了该项要求，但又认为中国的银行系统并不是以市场为导向运行的，声称使用中国数据有特殊困难。这儿的关键问题是，美国是否确实尝试使用了中国的银行贷款数据，还是美国根本没有尝试使用有关数据，就简单地抛弃了这项标准。美国在论述中国的银行业现状，包括外资银行在中国的现状，采用了先入为主的武断判断，与中国的现
15引自原对外贸易经济合作部世界贸易合作司翻译的《中国加入世界贸易组织法律文件》，第11页。法律
实情况不符。关于中国银行体系这么多年的市场化改革、金融体制改革，包括中国的银行在信贷过程
中所作出的科学的风险控制机制、严格的贷款定价、客户信用的审核等，中国政府已经向美方做了详细介绍，这儿限于篇幅就不再重复。
因此，美国不采用中国的银行贷款基准利率是违反了有关约定。退一步说，如果可以适用第三方数据，美国也应该选择一个与中国情况比较接近的成员数据，而不是简单地采取加权平均的做法。美国可能以“加拿大软木案”16为辩护，该案中允许使用美国北部边境诸省的数据来确定补贴，而不是采用加拿大国内的私营者价格。但是我们可以看到，该案的情况与本案的情况不同，美国武断地采用了37国加权平均贷款利率作为“第三方”数据。这一做法得不到WTO案例实践的支持。另外，上诉机构并没有肯定美国在加拿大软木案中选择的“基准”就是合理的。因此，我们对本案中美国选择的“基准”的合理性仍然可以进行辩护。我们认为，本案中比较合适的应该是印度的贷款利率17。
3 关于反倾销税、反补贴税征收与倾销或补贴幅度是否相符合问题
关于美国在本案中所做反倾销及反补贴税的幅度的具体问题，中国认为，美国当局未能使人们确信，根据反补贴协定第17条和第19条，做出补贴的初步肯定裁定，以及征收临时反补贴税是基于发现有补贴存在。反补贴协定第19.4条规定：“对任何进口产品征收的反补贴税不得超过认定存在的补贴的金额，该金额以补贴出口产品的单位补贴计算。”
同样，中国政府认为，美国未能使人们确信，根据反倾销协定第7条和第9条，做出关于倾销的初步肯
定裁定，以及征收临时反倾销税是基于发现有倾销存在。反倾销协定第9.3条规定：“反倾销税的金额不得超过根据第2条确定的倾销幅度。”
2007年3月30日，美国商务部做出反补贴初裁。其中金东纸业获得20.35%的税率，晨鸣纸业为10.9%，其余企业为18.16%。5月30日，美国商务部作出反倾销初裁，金东纸业等三家公司获得23.19%的税率，晨鸣纸业为48.07%，山东兖州天章纸业有限公司为30.22%，其余企业的反倾销税高达99.65%。两税叠加，金东纸业累计被征收43.54%的临时税率，晨鸣纸业获得累计58.90%的税率。
2007年10月17日，美国在做出终裁时，做了些调整。金东纸业的反补贴税率由初裁时的20.35%下降到7.4%。18在反倾销方面，金东纸业等四家企业获得21.12%的反倾销税率，而初裁时这些企业的税率为23.19%或30.22%。
尽管美国在反倾销和反补贴的终裁时已经对反倾销和反补贴税进行了调整，但是，我们仍然可以继续指出其确定方法上的不正确性，特别是在两税叠加的方法上。
三 简要评论
本案是中国第一次作为独立的申诉方提起WTO争端解决19，标志着中国政府对利用WTO争端解决机制态度的成熟。自2006年来，美国先后针对中国发起了四起WTO争端解决。为了遏止美国这种咄咄逼人的架势，中国也需要“礼尚往来”。
美国自2006年11月以来，已经发起了7起针对中国产品的“反倾销和反补贴”合并调查。包括铜版纸、标准钢管、薄壁矩型钢管、复合编织袋、非公路用轮胎、橡胶磁和热敏纸
16 WT/DS257/AB/R（2004年1月19日）。该案的中文翻译，可参考龚柏华主编的《WTO案例集（2004年）》，上海人民出版社，2005年10月。
17在本案的反倾销调查方面，美国是以印度作为替代国计算中国国内价格。
18这次美国商务部终裁之所以反补贴税率有所下降，是因为考虑到中国企业从事“来料加工”的特殊性，一般只收取加工费，而之前对反补贴税率的认定是按整个产品的售价来计算，使得反补贴税率增高。
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19中国在2002年与欧盟等八方联合对美国的钢铁保障措施案提出WTO争端解决。这是中国入世后提起的
等七种中国产品受到影响。这样，美国政府改变了自1984年起确定的不对所谓“非市场经济国家”适用反补贴法的做法。中国认为，对中国不适用反补贴法是被确认的判例，且始终未予改变。美国商务部在铜版纸案中的决定明显与美国国内目前仍然生效的法院判例和美国商务部的一贯做法不符。这直接导致了近期美国对中国反补贴调查的频繁出现，不利于双边经贸关系的正常发展。因此，中国政府有
必要通过WTO争端解决来纠正美国违犯WTO规则的做法。当然，在这次WTO争端解决中，中国并没有提出“对非市场经济国家不适用反补贴法”的主张，因为，在WTO规则和案例中，并没有禁止性规定。
本次WTO争端案中，中国方面更多地是从WTO反补贴协定的规定角度提出的。中国方面首先认为美国所指控的补贴，缺乏专向性或没有具体指明专向性，从而不构成补贴。当然，在这一点上中国不明显占优势，但仍然值得一辩。其次，中国方面退一步认为，即使有补贴存在，但美国计算补贴“利益”的方法是没有依据的。美国应采用中国的相关银行利率作为裁定基础，再退一大步说，美国也不能以37国银行平均利率作为裁定依据。如果中国在第二点上辩护成功，那么，所谓的补贴率就会大大降低，甚至不存在补贴。最后，中国政府在具体的倾销幅度和补贴幅度的计算上也可以指出美国方面的错误，以求在最不理想的情况下，降低美国反倾销和反补贴税对中国企业的不利影响。
就目前为止，还无法预测WTO争端解决机构会如何处理该案，中国方面是否有必胜的把握。但即使在没有必胜的把握情况下，中国政府仍然提出WTO争端解决，标志着中国政府对WTO争端解决机制利用的理性化。我们不能苛求“有必胜的把握”下，才决定进行WTO争端解决。WTO规则中存在着很多含糊之处，有很大的辩解空间。另外，WTO争端解决并没有简单的输或赢。有时在裁定上输了，但在时间上赢了（争取到保护产业的时间）。当然，我们在真正动用WTO争端解决机制的时候，应该在研究分析的基础上，对涉及的法律问题做一客观分析，预测可能的结果，结合各种因素，做出决策。
中美之间利用WTO争端解决机制来解决中美贸易摩擦，从一定意义上，是一种理性选择，有利于解决中美贸易摩擦，促进中美贸易健康发展。
（作者单位：复旦大学上海WTO事务咨询中心）
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