网络直播视野下的缄默形式探微--以“乔碧萝殿下事件”为例_

第39卷第12期开封教育学院学报2019年12月20日Vol.39

No.12Journal

of

Kaifeng

Institute

of

EducationDec.20

2019doi:

10.3969/」008-9640.2019」2.117网络直播视野下的缄默形式探微——以“乔碧萝殿下事件”为例杨渊（兰州大学法学院，甘肃兰州73OOOO）摘要：随着网络信息技术的进一步发展，网络主播这个行业应运而生。直播行业方兴未艾，展现出庞

大的潜力，但也暴露出很多问题，尤其是利用网络直播进行的案件已经屡见不鲜。默示与不作为诈

骗都具备缄默性，但对二者的界限把握往往不甚清晰。通过对近日发生的一起网络主播事件进行简要介

绍和法理分析，进一步厘清默示与不作为的边界，以期为实务部门准确认定犯罪形态提供参考。关键词：网络直播；缄默形式；不作为；默示中图分类号：D924.3

文献标识码：A

文章编号：1008-9640

（2019）

12-0265-02随着社会网络信息化进程的跃进，人们的交流沟通

播是一位容颜姣好的美女，不露脸也是其直播的一种噱

方式也发生了全新的变化。网络由承载信息的媒介转换

头，由此产生了错误认识；正是基于上述错误认识，直

为大众生活的平台空间仅仅用了短短几年时间，社会正

播间的粉丝纷纷进行打赏，其粉丝榜榜首更是打赏了

在经历前所未有的信息变革所带来的冲击。通过网络这

十万元之巨；而直播所获得的收益，主播也与其直播平

一虚拟平台进行交流所伴生的交流对象匿名化也必然带

台按照比例分成，各自取得财物，而为主播消费的粉丝

来信息网络犯罪风险的增加。网络犯罪多发于网络经济

体蒙受了经济损失。《中华人民共和国刑法》第266

领域，而罪在近年来更是多发、频发。网络直播诈

条规定，公私财物，数额较大的，处三年以下有期

骗是利用直播手段进行的犯罪活动。网络直播过程

徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或

中主播与观众有大量互动，且往往伴随着打赏行为，这 者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，

为罪尤其是缄默式埋下了隐患。并处罚金。《最咼人民法院、最高人民检察院关于办理

一、

“乔碧萝殿下事件”简介刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规

乔碧萝殿下是一位拥有众多粉丝的网络女主播。在

定，公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至

直播过程中，她采取图像遮住脸部的方式进行直播。据

十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第

她本人发布的照片来看，她长相甜美，是一名颜值较高

二百六十六条规定的“数额较大”

“数额巨大”

“数额

的年轻少女。2019年7月25

0,乔碧萝殿下在与另一

特别巨大”。在本案中，乔碧萝殿下的粉丝榜榜首就为

名主播连麦直播时，她脸部的遮挡图片消失了，画面中

她消费了

10万元，何况还有其他粉丝的打赏，完全可

出现了一位疑似已近中年的女士，且相貌与她发布的照

以认定其行为符合罪的客观构成要件，至于既、未

片差别较大。当时，乔碧萝殿下本人并不知道自己的真

遂则需要根据其所得数额确定。本案的焦点是，如

正长相被公之于众。“连麦露脸事件”发生后，乔碧萝

何认定乔碧萝殿下直播收入系所得。殿下的粉丝中为她消费10万元的粉丝榜榜首注销了其

这个焦点系本案的核心，也是确认乔碧萝殿下本人

在该直播平台的账号①。事件发生后不久，中国演出行

是否构成罪的关键，我们必须以一个成熟理性人的

业协会网络表演直播分会公布了《网络表演（直播）行

视角来对事件进行分析。首先，网络直播的受众，尤其

业主播黑名单（第三批）》，乔碧萝殿下赫然在列⑴。是美女主播的受众，其观看心理就是出于对主播颜值的

二、

案件构成要件符合性以及焦点分析欣赏，进而进行打赏。而乔碧萝殿下明知美女主播受众

罪，是指以非法占有为目的，使用欺骗方法骗

的心理，在不露脸直播的同时，盗用并非本人的美女照

取数额较大的公私财物的行为121

片进行发布，让其粉丝产生她就是美女的错误认识。当

萝殿下通过发布非本人的美女照片、语音暗示（在直播

然，我们不能排除单纯有粉丝因乔碧萝殿下声音好听、

中提到自己是颜值主播，粉丝打赏达到十万元可露脸）

谈吐幽默进行打赏，并非全部是因为其颜值出众。这样

等方式实施了欺诈行为，使观看其直播的粉丝误以为主

看来，确实不能将乔碧萝殿下的所有直播收入认为系诈收稿日期：2019-12-03作者简介：杨渊（1993—）,男，内蒙古鄂尔多斯人，兰州大学法学院法律硕士专业2017级硕士研究生。研究方向：刑法学、

立法学以及公法理论。•265-

骗所得.此时，就要对案件里的关键人物——粉丝榜榜

分乔碧萝殿下行为属性的关键主播直播时向粉丝索要

首的行为进行分析。从实际来看，这名粉丝肯定是愿意

礼物，这是一个正常的行为，是主播收入的主要来源。

给颜值主播进行大额打赏的.可以印证其行为的是，在

我们不能苛刻到要求只有美女主播才能要求粉丝打赏.乔碧萝殿下真容暴露的当晚，该粉丝直接注销了账号。

而一个非美女主播就不能向粉丝提出同样的要求，主播

事后，乔碧萝殿下在自己的论坛空间里也直言其粉丝榜

向粉丝索要打赏的行为和主播是不是美女并没有必然的

榜首喜欢颜值主播「如果不是出于被骗的义愤.很难

事实联系。综上，乔碧萝殿下此时的行为不属于默示诈

想象

个理性的人会将自己投入达到10万元的账号突

骗：作为补充性考虑的不作为，只有在不存在任何

然注销。该粉丝的打赏达10万元之巨，这已经达到了

作为，以及作为和错误认识间毫无关系才可以认定。本

罪数额要求中的“数额巨大”

c乔碧萝殿下直播收

案中很明显的是，粉丝产生错误认识是基于平台的推荐

入肯定存在所得.而对于所得的具体数额以及

机制而非乔碧萝殿下的行为，乔碧萝殿下索要打赏的行

占直播收入的比例，应在案件进一步展开调查后，确定

为并不会令粉丝产生乔碧萝殿下是美女的错误认识，其

各具体被害人.然后进行准确数额及比例认定。作为和认识错误之间缺乏引起与被引起的关系，其行为

三、以本案为例剖析默示与不作为的

系不作为。不作为需要行为人具备保证人地位，

区别保证人地位衍生出说明义务。本案中，乔碧萝殿下显然

在刑法原理上，罪可二分为作为形式的与

有向直播间观众说明自己并非美女的义务，说明后粉丝

不作为形式的。其中.作为又可分为明示的诈

对她的打赏并不是出于她是美女的错误认识，此情形下

骗和默示的:明示与默示以及不作为之

乔碧萝殿下的行为当然不会成立罪。乔碧萝殿下未

间的区别是显而易见的'区分默示与不作为的理

履行该说明义务，没有纠正直播间粉丝事先陷入的错误

论众说纷纭，尚未形成一个统一意见。本文采用多数情况

认识，其行为成立不作为。下有较大可行性、更容易判断实际案例中发生的行为属于

四、结语默示还是不作为的“意思表示内容说”⑶。在网络普及化、人际交往缩减化的今天，不论是已

“意思表示内容说”认为，不论是明示还是默

经结束庭审、涉案金额高达700万元的网红主播“祁天道”

示，都需要以其所具备的特定意思表示的内容为构

案④.抑或是前文案例“乔碧萝殿下事件”，都是网

成要件。该意思表示的内容的认定依据取决于接受意思 络主播案的典型代表「笔者通过“乔碧萝殿下事件”

表示方的理解。默示需要借助不同交往情境下的社

这一典型案例，以“意思表示内容说”对默示与不

会经验来明确风险、说明责任的分配，进而决定哪些是

作为的区别进行剖析，希望对司法实践中罪犯

应予以默认的意思表示内容。要区分默示和不作为

罪形态的确定有所启示。，“意思表示内容说”以明确表达岀的内容和未表

注释达出的内容二者之间是否存在事实联系为判断标准：有,

①

财经网新浪微博客户端，/l64208827刀

则为默示的；无，则为不作为形式的。除非根

43993o本不存在任何作为，或者行为人的作为与被害人产生的

②

由于乔碧萝殿下已被其原臣播平台封禁，其在原平台论

认识错误之间缺乏因果关系，才会补充考虑不作为。对

坛发言以及其粉丝得知真相后对她的态度被截图如下，https：//

于不作为的认定，行为人必须具有相应的保证人地

/6168501939/4399335615650033.位，行为人所负有的说明义务也来源于此。只有因为行

③ 此种情况是笔者基于乔碧萝原直播平台机制对其新粉丝

为人说明义务未履行或者履行不恰当，未纠正对方先前

初次进入乔碧萝直播间的情景再现，此时乔碧萝殿下并未明示粉

陷入的错误认识，才成立不作为。丝自己是美女主播要求打赏，属缄默式

前文提到的她与老

本案中，当一名该直播平台的观众在同批次美女主

粉丝在互动中明示其为颜值主播要求打赏，系明示播的推荐中选择了乔碧萝殿下3,因为同批次推荐的主

④

浙江高院庭审直播网,/play/vod?id=

播都是美女主播.被推荐的观众会误以为不露脸的乔碧

4120521

&courtld=516&萝殿下也是一名美女主播当该观众首次观看乔碧萝殿

参考文献下直播前，他已经陷入了乔碧萝殿下是美女主播的错误

[1]

吴佳潼•中国演出行业协会发布第三批网络主播黑名单“乔

认识，当乔碧萝殿下要求粉丝打赏时.他进行了打赏.

碧萝殿下”等在列[EB/OL ]

.

(

2019-08-07

)[

2019-12-01

].

那么此时需要对乔碧萝殿下的行为构成默示还是不

/o/2019-08-07/doc-ihytcerm9l

67957.

作为进行区分。单纯利用他人错误，即没有引起他

shtml.人的认识错误也未对之加以强化的，不能被认定为(默

[2]

张明楷•刑法学[M].北京：法律出版社，2016.示的)欺骗⑷。乔碧萝殿下是美女主播的错误认识并

[3]

蔡桂生•缄默形式罪的表现及其本质[J].政治与法律，

不是乔碧萝殿下制造的.而是基于平台的推荐机制才产

2018

(2)：

38-49.生的。根据“意思表示内容说”，乔碧萝殿下此时明确

[4

]王钢•德国刑法罪的客观构成要件——以德国司法判例

表示出的索要打赏行为与她此时未明确表达出的自己是

为中心[J].政治与法律,2014

(10)：

33-54.美女主播的意思表示内容之间是否存在事实联系，是区

(责任编辑：张红雨)•

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